臺灣高等法院 臺南分院104年度抗字第71號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　104年度抗字第71號

抗告人

涂維哲

抗告人

吳振昌

相對人

王烏甜

　　　　人　陳畢莉

上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於中華民國104年3月26日臺灣臺南地方法院104年度執事聲字第28號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：兩造間依據臺灣臺南地方法院102年度移調字第7號調解筆錄所成立之調解約定（下稱系爭調解約定）第一條內容並未附有任何伊等應履行之負擔，與第二條伊等所應履行之約定內容乃係各自獨立之給付，並未立於互為對待給付之關係。本件於調解時相對人即已提出要求伊等於申請建造執照時應提供相關申請建築圖說資料，以供相對人審核是否留設停車空間，但伊等恐徒增困擾而不同意，故系爭調解約定第一條始未將之列入。如伊等於成立調解後，仍須再行徵得相對人同意始得建築房屋，即失去伊等於原確認通行權訴訟中與相對人和解之目的。又系爭調解約定第二條乃約定雙方皆負有不得為任何圍堵及違建之不行為義務，更足認系爭調解約定第二條與第一條之內容係各自獨立，並無互為對待給付之關係，原裁定認系爭調解約定為雙方所成立之雙務契約，且其間有對待給付關係，顯有不當。縱認兩造間訴訟上調解為具有對待給付關係之雙務契約，伊等已依約定履行而留設停車空間，有現場照片及建築圖為證，原裁定以執行法院應先調查伊等是否已履行對待給付作為本件強制執行之開始要件，並無理由云云，並為抗告聲明請求廢棄原裁定。

二、按調解經當事人合意而成立，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，亦即與民事確定判決有同一之效力，而得為執行名義，觀諸民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項及強制執行法第4條第1項第3款規定至明。次按依執行名義，債務人應為一定之行為，而其行為非他人所能代為履行者，債務人不為履行時，執行法院得定債務人履行之期間，債務人不履行時，得拘提、管收之或處新臺幣3萬元以上30萬元以下之怠金，其續經定期履行而仍不履行者，得再處怠金，強制執行法第128條第1項定有明文。復按因契約互負債務之當事人，如一方有先為給付之義務者，僅他方享有同時履行抗辯權，此觀民法第264條第1項之規定自明，有最高法院93年度台上字第956號判決意旨可供參照。

三、經查：

（一）抗告人與相對人前於民國（下同）102年1月10日以原法院102年度移調字第7號調解筆錄所載內容成立系爭調解約定，抗告人即債權人持上開調解筆錄為執行名義，就其中相對人即債務人應出具台南市○○區○○段○00地號土地（下稱系爭土地）之使用權同意書部分之約定，向原執行法院聲請強制執行。原執行法院嗣於103年12月18日命相對人於收受自動履行命令後15日內，履行上開系爭執行名義內容，相對人於103年12月22日收受上開自動履行命令，未遵期履行。原執行法院嗣又於104年2月2日以南院崑103司執北字第117807號函促相對人於10日內履行，並告以逾期未履行者將處以怠金，該通知函已於104年2月5日送達相對人，惟相對人仍未遵期履行，原執行法院司法事務官即於104年3月4日裁處相對人3萬元怠金等情，業經本院核閱原法院103年度司執字第117807號卷內所載無誤。

（二）上開原執行法院處相對人以怠金之裁定經相對人聲明異議後，原法院於104年3月26日以104年度執事聲字第28號裁定（即原裁定）廢棄原執行法院上開怠金處分，無非係認兩造間系爭調解約定性質上屬雙方互負對待給付義務之雙務契約，相對人應出具土地使用權同意書之義務，與抗告人應提供其所有土地之特定部分作為停車空間之義務，兩者於履行上顯具牽連關係，且屬立於對待給付之關係，從而應以抗告人已履行對待給付，作為本件開始強制執行之要件，並認原執行法院就此未加釐清即裁定處相對人以怠金，其執行方法有所不當為其主要之論據。

（三）惟查：本件兩造間系爭調解約定內容第一條乃約定相對人王烏甜、陳畢莉願提供系爭土地，供抗告人吳振昌及涂維哲永久無償通行使用，並願出具土地使用權同意書供抗告人二人所有之同段77地號及77-1地號土地申請建築執照及申請安設水、電、電信等管線，核其內容僅係約定相對人所應履行之提供土地予抗告人無償通行及提供土地使用權同意書予抗告人申請建照及裝設管線之義務，並無以抗告人應履行何等義務為其前提。再觀諸系爭調解約定第二條約定前段「聲請人吳振昌、涂維哲因無償使用相對人王烏甜、陳畢莉所有坐落臺南市○○區○○段00地號土地，聲請人吳振昌、涂維哲願將所有土地留設...作為停車空間...」等文字，依其文義解釋，乃以抗告人無償使用相對人所有土地，作為抗告人履行留設停車空間義務之前提要件，而此「無償使用相對人所有土地」解釋上則應係指稱第一條約定之「相對人應提供土地予抗告人無償通行及提供土地使用權同意書予抗告人申請建照及裝設管線」之意。是綜上所述，觀諸系爭調解約定第一條及第二條約定之文義，相對人應有先為給付之義務，而其應給付之內容則為系爭調解約定第一條所示之內容。是依上開說明，相對人既有先為給付之義務，自不得復主張同時履行抗辯權，請求抗告人應先為對待給付。本件原執行法院既以自動履行命令及通知函，兩次命相對人限期履行出具土地使用權同意書，並已告知逾期未履行者將處以怠金，相對人雖以抗告人有違反系爭調解約定內容為由提出陳述，惟其主張並無理由，仍屬未遵期履行，原執行法院司法事務官依首揭規定裁處相對人怠金，難認有何違誤，相對人就此怠金處分裁定聲明異議，即無理由而應予駁回，原法院未察而以前述理由廢棄司法事務官裁定，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應由本院廢棄原裁定，並駁回相對人在原法院之聲明異議。

四、據上論結，本件抗告為有理由，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第492條、第95條、第78條。

【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。