臺灣高等法院 臺南分院106年度家上字第74號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　 106年度家上字第74號

上訴人

簡郭秀美

訴訟代理人

蕭敦仁律師

被上訴人

簡新讚

訴訟代理人

林重仁律師

上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國106年6月20日臺灣嘉義地方法院第一審判決（106年度婚字第91號）提起上訴，本院於107年2月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：兩造於民國（下同）00年0月00日結婚，婚後同住在雲林縣斗南鎮，並育有二子、一女，均已成年。然於40、50年前，因被上訴人長期不提供生活費，致兩造感情不睦，伊不得已搬至嘉義縣○○鄉○○村○○路0段000號之00房屋居住（下稱系爭房地），自營雜貨店謀生，分居迄今，被上訴人鮮少關心，亦未前來同住，更不曾要求伊返回斗南鎮同住。伊因高齡無力經營，被上訴人仍未聞問，伊僅靠儲蓄及老人年金度日，被上訴人顯有惡意遺棄之事實。又伊於104年11月間發現罹患肺腺癌後，均由孫女簡○○照顧、就醫，被上訴人偶有探視，然僅關心消費之情形。105年1、2月間，被上訴人佯稱保管及避免繳納遺產稅，利用伊不識字，將伊所有之系爭房地，以夫妻贈與為原因移轉登記在被上訴人名下，並於105年底，以新臺幣（下同）320萬元出售他人，價金據為己用，及為伊保管之存摺屢經催討始歸還。兩造長期未共同生活，欠缺實質婚姻生活，夫妻感情疏離，綜上，兩造間誠摯互信基礎已不存在，婚姻產生破綻，無回復之望，堪認有難以維持婚姻之重大事由，且該事由係可歸責於被上訴人所致，伊自得依民法第1052條第1項第5款、第2項規定，請求離婚。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)准伊與被上訴人離婚。

二、被上訴人則以：兩造婚後同住在雲林縣斗南鎮，經營攤販謀生，伊並出資購置系爭房地及相鄰之000之0號房地。嗣上訴人搬至系爭房地居住，伊亦出資讓上訴人得以經營雜貨店，儲蓄養老。伊於白天在斗南工作，晚上到系爭房地與上訴人同住，常達數十年之久，兩造之子簡○○退伍後，亦住在000之0號房屋，與上訴人共同生活有35年，上訴人中風、生病均伊帶至醫院就醫。上訴人已資助孫女簡○○160萬元購置房屋，簡○○又要索取系爭房地權狀，伊不同意，簡○○未與家人商議，於105年10月12日帶走上訴人，伊擔心上訴人老本不保，始經上訴人同意，將系爭房地登記在自己名下，因上訴人遲不返家，並斷絕與家人之聯繫，伊遂將系爭房地出售，伊衷心期盼上訴人返家，即令婚姻因此產生難以維持之破綻，亦應可歸責於上訴人等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造所不爭執之事項：

(一)兩造於00年0月00日結婚，迄本件第二審言詞辯論終結時，婚姻關係仍存續中。（見原審卷第17頁）

(二)兩造於婚後同住在雲林縣斗南鎮住所，經營攤販謀生，上訴人於距今40、50年前自行遷離前開住所，搬至系爭房地居住，並在上址經營雜貨部。孫女簡○○於104年11月30日搬至前址同住，嗣上訴人於105年10月12日起搬離上址在外與孫女簡○○同住（見原審卷第86、104頁、第75、123頁）。

(三)系爭房地均於105年1月22日以夫妻贈與為原因，移轉登記於被上訴人名下（原因發生日：104年12月31日）。105年底，被上訴人將系爭房地以320萬元出售他人。（見原審卷第19、21、85至86頁）

(四)兩造之子簡○○於24歲退伍後居住於嘉義縣○○鄉○○村○○路○段000號之0，近年始搬離。

(五)上訴人自102年7月起陸續因3次中風、白內障及腎臟開刀就醫，並於104年11月30日經診斷為肺腺癌中期接受治療中。

(六)被上訴人自104年12月起至105年9月止按月由上訴人帳戶內提領現金給付上訴人5萬或3萬元生活費由簡○○代為受領，105年10月起未再給付，被上訴人已於105年10月將上訴人存摺交還上訴人。

四、兩造爭執之事項：上訴人以民法第1052條第1項第5款惡意遺棄事由及同條第2項本文以兩造有難以維持婚姻重大事由請求判決兩造離婚，有無理由？

五、得心證之理由

(一)上訴人依民法第1052條第1項第5款規定，以惡意遺棄之事由，訴請離婚，有無理由？

1.按夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第1052條第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄（最高法院40年台上字第91號判例意旨參照）。次按夫妻應互愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，觀諸民法第1001條：「夫妻『互負』同居之義務」之規定自明，倘夫妻之一方無意與他方同居，不提出其一己之協力，並謂他方不與其同居，係惡意遺棄，而以之為由訴請判決離婚，於法自難謂為合（最高法院89年度台上字第517號判決參照）。又按夫妻之一方須有支付家庭生活費用之義務，而無正當理由不為支付，致他方不能維持生活者，始與民法第1052條第1項第5款所謂以惡意遺棄他方之要件相當（最高法院88年度台上字第227號判決參照）。

2.上訴人主張伊自40、50年前因被上訴人長期不提供生活費，感情不睦，不得已從斗南搬至民雄居住，自營雜貨店謀生，分居迄今，被上訴人鮮少關心探視，伊僅靠儲蓄及老人年金度日，被上訴人顯有惡意遺棄之情事云云，惟為被上訴人所否認，上訴人對此主張惡意遺棄之有利事實，自應負舉證責任。經查：

(1)依上訴人於原審及本院審理時分別陳述：「（兩造是否原同住斗南？）是。（後來為何搬到民雄？）那時候想分開，我就搬到頭橋。（是被告《即被上訴人，下同》趕你出門，還是你自己要搬走的？）我自己要出去，被告沒有趕我。（你要搬走前有無告知被告？）我有跟被告說我要自己出去做生意。」、「（兩造是何時搬到斗南同住？）婚後被上訴人當兵二年後退伍，就去斗南做生意。（是做何生意？）賣藥、雜貨店、檳榔生意。（是開店或擺攤？）開店。（何人顧店？）都是我在顧店，被上訴人外出到各家庭寄放成藥或幫忙換藥。（當時家用如何負擔？）我顧店，錢是我在收，家用由我收的款項負擔。（孩子出生之後，家用負擔是否還是維持如此？）是的。（上訴人是何時遷到民雄居住？）婚後多久搬到民雄的我忘記了，是簡○○當完兵後我才搬到民雄。（是否是自己一人搬到民雄？）我自己一個人搬到民雄。（為何自己搬到民雄？）因為沒錢花用，想自己賺錢。（上訴人在斗南有開店，為何會沒有錢花用？）忘記了。」（見原審卷第105頁，本院卷二第104至105頁）。由上所述，足認兩造婚後在斗南做生意之所得，均係由上訴人收取、管理，上訴人並以之負擔家用，自難認被上訴人有上訴人主張長期不提供上訴人生活費之情形；且兩造分居之原因，係上訴人私自決定搬離夫妻住所，不願與被上訴人同居，並非被上訴人違背同居義務並拒絕與上訴人同居所致。

(2)又依兩造不爭執事項(四)所示，兩造之長子簡○○自24歲退伍後，即與上訴人比鄰而住，近年始搬離；參以上訴人自承：「簡○○在家用餐均至住處由伊烹食供應，且兩造之女簡○○子女自出生後至13、14歲為止，均與伊同住，由伊照顧，簡○○帶子女出遊時會帶伊同行，搬到民雄後，簡○○、簡○○有與伊一起住」乙節（見原審卷第144、104頁，本院卷二第107頁）；被上訴人又與子女關係良好，往來密切，自有經常與上訴人見面溝通之機會，故被上訴人抗辯：上訴人搬至民雄後，伊有常關心照顧上訴人之生活情況，尚屬可採。再依兩造不爭執事項(五)所示，及證人簡○○（即兩造之孫女）之證述（見原審卷第124至125頁），上訴人在104年11月30日經醫師確診罹患肺腺癌前，有3次中風、白內障及腎臟開刀之情況，均由被上訴人及兩造之子簡○○照顧、陪同就醫，至簡○○開始照顧上訴人就醫及生活之時點，係自104年11月30日肺腺癌確診時起，故被上訴人抗辯：先前上訴人均由伊與簡○○照顧及陪同就醫，堪認可採。

(3)另依上訴人之陳述，伊搬到民雄之後，被上訴人有前來探視等語（見原審卷第104頁），且被上訴人亦表示上訴人返家，願意負擔上訴人所有費用，並與子女共同照顧上訴人等語（見本院卷二第111頁），尚難認被上訴人有惡意遺棄上訴人之主觀情事。又依兩造不爭執事項(二)、(六)所示，及上訴人之陳述（見原審卷第104至107頁，本院卷二第104至112頁），上訴人有財產足以維持生活，尚無受扶養之必要，而認被上訴人有惡意遺棄之情事。

3.綜上所述，兩造雖有長期分居之事實，惟兩造分居之原因，係上訴人自行離家所致，被上訴人並無拒絕同居之主觀情事，上訴人亦無因被上訴人不支付家庭生活費用，致不能維持生活之情形，此外，上訴人復未就此被上訴人有惡意遺棄之事實舉證以實其說，從而，上訴人以民法第1052條第1項第5款規定為由請求離婚，自屬無據。

(二)上訴人依民法第1052條第2項規定，以兩造有難以維持婚姻之重大事由，訴請離婚，有無理由？

1.按夫妻間有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，同法條第2項定有明文。且民法親屬編於74年修正後，於第1052條增列第2項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第1項所列各款情形，亦無不准依該法條第2項訴請離婚。又婚姻關係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福，因而夫妻應相互尊重以增進情感和諧及誠摯之相處，此為維持婚姻之基礎，若此基礎不復存在，致夫妻無法共同生活，無復合可能者，即應認有難以維持婚姻之重大事由存在。復按民法第1052條第2項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採有責破綻主義。故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，或有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平（最高法院90年度台上字第1639號判決意旨參照）。是以責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚。故而，是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由上訴人已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之，且難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平，且符合民法第1052條第2項規定之立法目的（最高法院87年度台上字第1304號判決、90年度台上字第1639號判決、95年4月4日第五次民事庭會議決議意旨參照）。

2.上訴人主張兩造婚姻已生破綻，有難以維持婚姻之重大事由存在，已為被上訴人所否認，並以前開各情詞置辯。經查：

(1)上訴人自40、50年前自行離開斗南住所至民雄居住，經營雜貨店謀生，致兩造分居迄今，業如前述，足證兩造之所以分居，係上訴人自行決定離家、在外自營生意，並非可歸責於被上訴人之事由所致。

(2)上訴人雖主張：被上訴人佯稱保管及避免繳納遺產稅，利用伊不識字，將伊所有之系爭房地，以夫妻贈與為原因移轉登記在被上訴人名下，並於105年底，以320萬元出售他人，價金據為己用，及保管之存摺屢經催討始歸還予伊云云。惟查，依兩造不爭執事項(三)所示，及證人（即辦理代書）郭○○、簡○○於原審之證述（見原審卷第114至118、118至127頁），系爭房地所有權移轉登記至被上訴人名下，係經上訴人之同意，且經承辦之地政人員確認其真意，復由簡○○陪同辦理，並無欺瞞或違背其意，堪可認定。又上訴人既同意被上訴人保管其財產，避免繳納遺產稅，則被上訴人將系爭房地所有權移轉登記在自己名下後，再將系爭房地處分出售，亦無不合理之處；另被上訴人之前雖保管上訴人之存摺，然有按期提領一定金額之存款，供上訴人生活使用，經上訴人催還後，亦已歸還，並無不當使用上訴人財產之情形。

(3)本院審酌上情，認上訴人因被上訴人處分系爭房地，未將價金交伊使用，即與兩造孫女簡○○在外他住，斷絕與被上訴人及其餘家人之關心、聯繫，尚有過當。又夫妻來自不同家庭背景，價值觀念難免有所不同，且男女在家庭之角色與責任分擔，亦有顯著差異，兩造婚後在事業經營及家庭收支之運用等方面，產生意見不一致，亦屬情有可原。而家庭之維護為夫妻共同之責任，兩造自應持續協調溝通，然上訴人婚後因個人想法欲與被上訴人分開，出外自營事業，即單方面決定離家，足見有未盡和諧溝通之處，又兩造之所以未能繼續共同生活，乃上訴人自行離家，故上訴人就兩造婚姻之障礙事由應負主要之責任，上訴人主張兩造就婚姻之破綻，係可歸責於被上訴人，伊得訴請離婚云云，自無可採。

(4)綜上，上訴人既就兩造間難以維持婚姻之事由，應負較重之責任，上訴人依民法第1052條第2項之規定訴請離婚，揆諸前揭規定，即非正當，自屬無據。

六、綜上所述，上訴人主張兩造自40、50年前即長期呈分居狀態乙情，已如前述，惟因上訴人違背同居義務，並拒絕與被上訴人同居，且被上訴人並無上訴人主張不支付家庭生活費用之義務，致上訴人不能維持生活之情形，難謂有惡意遺棄之情事，此外，復無證據證明被上訴人有何民法第1052條第1項第5款「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中」之離婚事由。又兩造婚姻雖因長期分居，在客觀上確存在民法第1052條第2項所定難以維持婚姻之重大事由之事實，惟關於分居事實之造成，上訴人應負較重之責任，此外，並無證據證明應由被上訴人負責或應負較高之歸責事由，則上訴人主張依民法第1052條第1項第5款、第2項之規定，訴請離婚，均不應淮許，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，無一一審究之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。