臺灣高等法院 臺南分院106年度重上更㈡字第17號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　 106年度重上更㈡字第17號

上訴人

鴻華聯合科技股份有限公司

法定代理人

許鴻章

訴訟代理人

古嘉諄律師

訴訟代理人

吳詩敏律師

訴訟代理人

李惠貞律師

訴訟代理人

黃泰鋒律師

被上訴人

科技部南部科學工業園區管理局

法定代理人

林威呈

訴訟代理人

邱雅文律師

訴訟代理人

姜照斌律師

訴訟代理人

黃郁炘律師

訴訟代理人

蔡東賢律師

訴訟代理人

張明智律師

訴訟代理人

吳冠龍律師

上一人複代理人

陳筱文律師

訴訟代理人

吳小燕律師

　　　　　　吳文賓律師

　　　　　　林宗達律師

上列當事人間請求撤銷仲裁判斷之訴事件，上訴人對於中華民國100年10月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度仲訴字第1號）提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更審，本院於107年8月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人承攬伊「台南科學工業園區減振工程（下稱系爭工程）細部設計與施工案契約」（下稱系爭契約），伊已給付至第12期止之估驗款，嗣發現上訴人使用之彈性減振材材質不符施工規範約定，乃就後續施作部分暫停估驗。上訴人遂於完工前就未估驗工程款向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，經仲裁協會作成95年度仲雄聲義字第16號仲裁判斷（下稱95年第16號仲裁判斷），命伊給付扣除按工料差額減價計價違約金後之彈性減振材工程款新台幣（下同）219,368,679元及保護蓋工程款12,463,709元，合計231,832,388元本息。詎上訴人於完工後又聲請仲裁協會仲裁，請求伊給付包括95年第16號仲裁判斷命給付款項在內之尾款及已估驗彈性減振材工程款之價差（下稱系爭仲裁事件），仲裁協會以98年度仲雄聲義字第11號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付1,023,017,399元本息（下稱系爭款項）。因：⑴就95年第16號仲裁判斷命給付款項，上訴人重複請求仲裁，本件仲裁庭重複審理，重複命給付。

⑵否定95年第16號仲裁判斷確定之未估驗彈性減振材違約金，重複審理，且未經兩造明示合意，逕予適用衡平原則為判斷。⑶系爭仲裁判斷表示：95年第16號仲裁判斷之估驗款清償後，絕不重複就同額尾款聲請強制執行，作為將來系爭仲裁判斷強制執行之限制條件，並命伊依原契約價格給付已估驗彈性減振材之價差。⑷本件仲裁庭未使當事人就逾期違約金是否過高？期末報告是否經行政院國家科學委員會（現為科技部，下稱國科會）核定？等項為陳述，即逕採為判斷理由。⑸伊於系爭仲裁事件程序進行中，聲請仲裁人林美惠迴避，本件仲裁庭由其餘二位仲裁人評議決定駁回伊聲請，並由林美惠簽名，該駁回決定因仲裁庭組織不合法而無效，林美惠仲裁人參與系爭仲裁判斷，已影響判斷之結果。⑹伊於系爭仲裁事件所提起之「反請求」，與系爭契約無關，兩造亦無仲裁合意，且系爭仲裁判斷就反請求部分，認為未經系爭契約第21條爭議協調程序，卻仍為實體判斷，屬衡平判斷等撤銷事由。爰依仲裁法第38條第1款、第3款、第40條第1項第1款、第3款、第4款、第5款規定，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決等語。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，經本院駁回上訴後，經最高法院第一次發回本院更審，本院更一審駁回被上訴人在第一審之訴，被上訴人不服提起上訴，經最高法院第二次發回本院更審。被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭仲裁判斷認定「估驗款」與「工程結算尾款」乃不同之法律關係，為不同仲裁標的，此法律見解是否妥適，乃仲裁人之仲裁權限，不構成撤銷仲裁判斷事由。又當事人請求仲裁人迴避，依仲裁法第17條規定，應由原仲裁庭為決定，非重新組成一新仲裁庭為決定。林美惠仲裁人未參與聲請迴避之評議，本件仲裁庭所為駁回迴避聲請之決定，符合仲裁法第17條規定，即應由原仲裁庭為決定，不構成撤銷仲裁判斷事由。95年第16號仲裁判斷理由項下，就被上訴人主張抵銷之主動債權成立與否加以判斷，不發生既判力，亦無爭點效可言，系爭仲裁判斷認被上訴人並無抵銷債權存在，並未違反法律規定。系爭仲裁判斷並非衡平仲裁判斷，且無命當事人為法律上所不許之行為，及「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」，暨「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」，尤無「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍」等情事，被上訴人據以主張撤銷系爭仲裁判斷，為無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠兩造於93年11月29日簽訂系爭契約，約定由上訴人以原契約總價8,059,868,000元承攬系爭工程，系爭工程為限制性招標。

㈡被上訴人曾按契約所訂59,928.97元/立方公尺之單價，於第10期、第11期及第12期估驗計價程序，支付上訴人總計535,691,075元之彈性減振材估驗款（估驗數量計8,938.77立方公尺）。

㈢上訴人於95年11月15日向仲裁協會提出仲裁聲請，請求被上訴人給付尚未估驗部分之「未估驗彈性減振材工程款」及「保護蓋工程款」，金額總計935,605,166元，仲裁協會受理後作成95年第16號仲裁判斷。

㈣95年第16號仲裁判斷主文略以：1.相對人（即被上訴人）應給付聲請人（即上訴人）231,832,389元（含營業稅），暨自95年11月17日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。……3.聲請人其餘請求駁回……。其判斷理由，有關「彈性減振材工程款」部分，有如下記載：

⒈㈠減振材部分1.橡膠粒：雙方對於彈性減振材之材質有激烈攻防，仲裁庭考量以下因素：1.1本工程契約附件二B-減振工程施工規範第07930章明定彈性減振材之材質應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物；依據上開施工規範第2.2條之規定為：『成品材質及製造：⑴彈性減振材之塊狀成品係以橡膠粒材料加工製成，橡膠粒之粒徑大小為10mm以下，其原料可為天然橡膠或合成橡膠或其混合物，經拌合膠合劑後，再以高壓模具膠合成方塊狀（膠合劑之重量為總重之3%～15%），主要成品方塊尺寸需大於0.4M×0.5M×2.0M。配合現場施工時得以其他尺寸進行製作，其規格須符合下節要求。』故本件彈性減振材材質之組合只有三種可能，即⑴100%純天然橡膠；⑵100%純合成橡膠；或⑶天然橡膠與合成橡膠依各種不同比率混合，不可能有『天然橡膠及其他之混合物』或『合成橡膠及其他之混合物』之情形。1.2本案施工過程中有關彈性減振材之施工規範及橡膠粒材質之檢驗，均經監造單位（中興工程顧問公司）依規定取樣，並經試驗認定合格（參見聲證56號至60號等材料試驗報告），顯示彈性減振材之材料及成品均符合原設計及施工規範之要求（參見聲證61號三、有關品質之說明部分）。1.3相對人主張，依契約應使用之『素材』應為『天然橡膠、合成橡膠或二者混合物』且為『新品』。聲請人則以廢輪胎橡膠粒，經加壓工序固結為塊狀物就是新品抗辯。不過依據WTO原產地協定之說明，如果產品未經過實質轉型（substantial transformation），並不會成為新的產品。本件聲請人之加工程式僅係將廢輪胎橡膠粒與膠合劑拌合及低溫高壓壓成塊狀，其主要原料廢輪胎橡膠粒之物理性質並無轉變，不符合構成新品之條件。1.4仲裁庭也考量，在當初報價時，聲請人與相對人及監造單位，對所用之彈性減振材之材質究竟為廢輪胎橡膠粒，或『天然橡膠或合成橡膠或其混合物』，顯有不同之認知，但相對人僅作減價收受之主張，未作其他之聲明。……故本仲裁庭認為兩造對彈性減振材之材質認知不同，彼此既然有疑義，則本仲裁庭即應依實際交付之材料決定合理之價格供兩造遵循。……本仲裁庭依系爭工程契約第4條第1項及第11條第5項第7款之規定，認為相對人之主張為可採，故採取政府採購法第72條之減價收受，並依據前開規定科處聲請人差價6倍違約罰款。……聲請人既然在末次詢問會中請求本庭依據民法第252條為違約金之酌減，仲裁庭認為，將此差價6倍之違約罰款限於彈性減振材之廢輪胎橡膠粒材質部分之價款為適當。

⒉彈性減振材橡膠粒每立方公尺為8,399.80元，依聲證147單價分析表，減振材製作及搬運，每立方米單價59,928.97元，……故本仲裁庭認會算結果不可能有餘額，故橡膠粒部分相對人無須付款。

⒊減振材除橡膠粒之原料因為懲罰性違約金的關係全部不計價外，其餘成本項目相加為13,085.41元（10,070.53＋581.88＋1,983＋450＝13,085.41），乘以尚未付款之減振材體積14,298.72立方公尺（詳聲請人附表24），為187,104,613.68元。又，減振材之放置部分未付價額，依據聲請人附表24為209,320,260.68元，此部分在最後詢問會時雙方並無異議，因此前述減振材成本187,104,613.68元加上減振材之放置費用22,215,647元，得出209,320,260.68元，然後乘以（1＋10.9%，一式計價項目工程款），再乘以（1＋5%，營業稅）及乘（1－10%，扣除保留款）為219,368,679.79元，此即為聲請人就彈性減振材工程款部分所得主張之數額。……相對人雖主張應就系爭工程所有減振材部分予以計算違約罰款，然因相對人並未提出反請求，故本仲裁庭就本案而言，僅係針對聲請人聲明仲裁之範圍予以判斷。

㈤被上訴人就上訴人持95年第16號仲裁判斷聲請之強制執行事件提起債務人異議之訴，業經本院103年度重上更㈡字第12號判決被上訴人敗訴，被上訴人對該判決不服，提起上訴，最高法院106年度台上字第305號判決廢棄發回。又上訴人曾對95年第16號仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴，經原審法院97年度重訴字第21號民事判決駁回其訴，本院98年度重上字第59號民事判決、最高法院99年度台上字第1788號民事判決均駁回其上訴而確定。

㈥系爭工程完工驗收後，上訴人於97年8月29日就系爭工程之「因彈性減振牆位置變更所增加之費用」等6個工作項目之工程款向仲裁協會提出仲裁聲請，請求被上訴人給付317,834,859元，經仲裁協會97年度仲雄聲義字第17號（下稱97年第17號）案受理。被上訴人於97年第17號仲裁案主張：第10、11、12期已估驗付款之彈性減振材，應依95年第16號仲裁判斷決定之合理價額計算減價金額，並依約處以上訴人工料差額之6倍違約金，繳還7億30,860,917元之差額溢領款、違約金及利息，並主張先以灌漿材料不符規定之違約金債權（第一順位主動債權）相抵，如有不足，再以施工便道材料與規定不符之違約金債權（第二順位主動債權）於上訴人的被動債權餘額範圍內相抵，最後若仍不足，才以已估驗彈性減振材料與規定不符之扣罰款、違約金及利息債權（第三順位主動債權）於被動債權餘額範圍內主張抵銷。

㈦仲裁協會於99年5月31日作成97年第17號仲裁判斷，判斷主文如下：1.相對人（即被上訴人）應給付聲請人（即上訴人）8481萬1802元......⒉聲請人其餘請求駁回..,......。其判斷理由有如下之記載：……相對人就系爭三期已估驗付款之彈性減振材，均係在監造單位依系爭契約第11條「工程品管」第2項規定，對該彈性減振材所使用之橡膠粒抽樣檢驗合格後，始允許聲請人進場施作，施作後並依系爭契約第五條第1項第2款估驗後付款。相對人於施作前抽樣及施作後估驗均未對聲請人使用「廢輪胎橡膠粒」表示任何反對意見，足證系爭三期彈性減振材金額均經相對人核定，認為聲請人之施作及所用材料，均未違反契約施工規範明定「彈性減振材應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質，始給付聲請人系爭三期工作期間估驗款。是相對人直至檢調單位介入調查後，始持聲請人使用「廢輪胎橡膠粒」不符施工規範為由，主張依約聲請人應繳還就系爭三期已給付部分之差額溢領款、違約金及利息共730,860,917元，應屬無據。

3.綜上，因聲請人未有相對人所主張之違約情形，故與系爭契約第11條第5項第7款、第4條第1項及第5條第3項扣罰款及減價金額6倍之違約金之規定要件不符，難認基此發生對聲請人之違約金債權。從而，相對人主張依序抵銷之三項主動債權即不成立，無從依民法第334條第1項與本件聲請人依原契約請求給付之承攬報酬共84,811,802元互為抵銷。」，兩造並未就97年第17號仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴。

㈧系爭工程完工驗收後，上訴人對於被上訴人就系爭工程全部工作項目（包含彈性減振材）之工程竣工結算書所載結算金額及扣款項目有爭執，向仲裁協會聲請仲裁，請求被上訴人給付按上訴人結算金額扣除已付工程款的餘額作為尾款之653,000,938元及「已估驗彈性減振材」承攬報酬與依契約單價結算承攬報酬之差額400,151,362元，經仲裁協會98年度仲雄聲義字第11號受理（即系爭仲裁），於100年2月18日作成系爭仲裁判斷。其判斷主文略以：相對人（即被上訴人）應給付聲請人（即上訴人）1,023,017,399元（含5%營業稅），暨其中591,726,564元（未含營業稅）自98年3月27日起，暨其中381,096,536元（未稅）自99年1月7日起，均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。

㈨被上訴人於系爭仲裁判斷程序曾具狀聲請林美惠仲裁人迴避，經系爭仲裁庭另2位仲裁人，於99年3月12日評議作成98年度仲雄聲義字第11號仲裁決定書，駁回被上訴人迴避之聲請。該件決定書由3位仲裁人具名，該決定書末尾加註「本項決定之評議，林美惠仲裁人未曾參與」。被上訴人就該決定書並未依仲裁法第17條第3項規定聲請法院裁定之。

㈩系爭仲裁判斷之結論，林美惠仲裁人有參與仲裁評議，且有林美惠仲裁人以外之李玲玲仲裁人，於評議簿提出不同意見書。被上訴人於100年3月7日收受系爭仲裁判斷書，並於100年4月1日向臺灣臺南地方法院提起本件撤銷仲裁判斷之訴。兩造間關於系爭工程契約之仲裁約定，並未合意得適用衡平原則為判斷。系爭仲裁事件有關反請求部分，反請求聲請人（即被上訴人）主張抵銷金額總計為451,928,844元，被上訴人就抵銷金額扣除上訴人得請求金額不足抵之餘額30,760,295元列入反請求，系爭仲裁判斷就此部分係以「本請求部分經核聲請人（即上訴人）得請求工程款額，業已超出反請求聲請人主張之抵銷金額451,928,844元，故無反請求聲請人主張之抵銷金額不足抵銷情事」為由，駁回被上訴人之反請求。上訴人對於被上訴人就『彈性減振材製作及置放（未估驗部分）』以減價辦理結算之減價金額640,094,044元等五項請求，向仲裁協會提出仲裁聲請，經該會受理，嗣於101年8月22日作成100年度仲雄聲義字第15號仲裁判斷（下稱100年第15號仲裁判斷）。判斷主文略以：相對人（即被上訴人）應給付聲請人（即上訴人）575,524,350元，及其中548,118,430元自97年6月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人對100年第15號仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴，經原審法院101年度仲訴字第2號民事判決撤銷該仲裁判斷，上訴人提起上訴，該撤銷仲裁判斷之訴事件業經本院103年度重上字第31號判決：廢棄原判決，駁回被上訴人之訴，被上訴人對該判決不服，提起上訴，經最高法院於106年1月25日以106年度台上字第312號駁回上訴確定。上開各情，有系爭契約、系爭工程彈性減振材相關數據彙算表、仲裁協會95年度仲雄聲義字第16號、97年度仲雄聲義字第17號、98年度仲雄聲義字第11號、100年度仲雄聲義字第15號等判斷書、98年度仲雄聲義字第11號決定書附卷可稽（見原審卷㈠第79-186、213、217-301、314頁、原審卷㈡第508-562、本院重上字卷㈣第317-368頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。

四、兩造爭執之事項：

㈠系爭仲裁判斷有無就95年第16號仲裁判斷確認之事項重複審理並重複命給付？如有，重複請求金額為若干？是否構成仲裁法第38條第1款或第3款之事由？或同法第40條第1項第4款之事由？

㈡98年度仲雄聲義字第11號仲裁決定書，由林美惠簽名，是否因仲裁庭組織不合法而無效？林美惠參與系爭仲裁程序及系爭仲裁判斷是否否構成仲裁法第40條第1項第4款或第5款之撤銷仲裁判斷事由？是否足以影響仲裁判斷之結果？

㈢95年第16號仲裁判斷有無審認確定「未估驗彈性減振材違約金」？如有，是否符合民事訴訟法第400條第2項規定？系爭仲裁判斷認被上訴人無「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權存在，是否構成仲裁法第38條第1、3款或同法第40條第1項第4款等事由？

㈣系爭仲裁判斷有無適用衡平原則為判斷？如有，是否違反仲裁協議及法律規定？是否構成仲裁法第38條第1、3款或同法第40條第1項第4款等事由？

㈤系爭仲裁判斷理由書第285頁第10至17行表示：95年第16號仲裁判斷之估驗款清償後，絕不重複就同額尾款聲請強制執行，作為將來系爭仲裁判斷強制執行之限制條件，並命被上訴人給付尾款，是否構成仲裁法第38條第3款、第40條第1項第1款之撤銷仲裁判斷事由？

㈥系爭仲裁判斷命被上訴人依原契約價格給付「『彈性減振材製作及置放』已估驗部分」之價差，是否有「命當事人為法律上所不許之行為」，構成仲裁法第38條第3款、第40條第1項第1款之撤銷仲裁判斷事由？

㈦系爭仲裁庭於詢問終結前，是否未使當事人就「『減振效能分析報告』逾期違約金」是否過高為陳述，即逕為違約金之酌減？是否未使當事人就「期末報告是否業經國科會核定」、「國科會何時核定」及「系爭契約附件一、二是否均為一張紙，並無內容」等事實為陳述，即逕採為判斷理由？如是，是否構成仲裁法第40條第1項第3款，仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述之情事，或仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反法律規定等撤銷仲裁判斷事由？

㈧被上訴人於系爭仲裁事件所提起之反請求，兩造對此有無達成仲裁合意？是否未經系爭契約第21條爭議協調程序，仍為實體判斷？若無，本件仲裁庭就反請求仍為實體判斷，是否構成衡平判斷？是否構成仲裁法第38條第1款第40條第1項第1款或同條項第4款之撤銷仲裁判斷事由？

五、本院之判斷：

㈠按「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」，民事訴訟法第478條第4項定有明文。又按「第三審發回更審之事件，受發回之法院應受其拘束者，依民事訴訟法第478條第3項規定，以關於法律上之判斷即法律上之見解為限。至發回之意見，非法律上之判斷，而為調查事實之指示，或事件發回後，經調查證據之結果，與發回時所依據之事實不一致者，受發回之法院均不受其拘束。」（最高法院85年度台上字第2584號判決意旨參照）。

㈡本件此次經最高法院106年度台上字第429號判決發回意旨稱：查原判決雖認上訴人（指本件被上訴人，下同）並未提出以處罰之違約金先為抵銷，第16號仲裁判斷亦未就上訴人主張之抵銷抗辯為判斷，惟第16號仲裁判斷第5次詢問會中，王明德仲裁人就此部分詢問上訴人之代理人蔡東賢律師，就所提出之瑕疵及罰6倍部分，究僅係說明還是另有主張？蔡律師主張減價收受部分及違約金部分係對被上訴人（指本件上訴人，下同）有債權存在的，以這兩個債權在仲裁庭主張抵銷，先用減價部分抵銷，如果不足，再用違約金部分抵銷等語……，似此情形，上訴人是否未於該仲裁庭主張就違約金部分為抵銷，已滋疑義。況兩造間就系爭工程之另件撤銷仲裁判斷事件（本院103年度重上字第31號），被上訴人就上訴人有以該違約金主張抵銷之意思表示，已明確表示無意見，有該事件準備程序筆錄可稽……，而第16號仲裁判斷之理由，亦敘明仲裁庭認為:「此單價扣除8,399.80元再依契約第4條第1項及第11條第5項第7款『工料不合規定時，按工料差額之六倍處罰違約金，直至契約材料費扣完為止』之約定，且橡膠粒亦有部分係國內採購，其成本較進口者將更低，故本仲裁庭認定會算結果不可能有餘額，故橡膠粒部分相對人無需付款。」、「減振材除橡膠粒之原料因為懲罰性違約金的關係全部不計價…」……，似亦見該仲裁判斷有以違約金部分抵銷應給付被上訴人之橡膠粒原料部分，否則，何以判命上訴人給付被上訴人之金額減少1億2,587萬2,095元？又何以得出上訴人應給付被上訴人2億3,183萬2,388元之判斷結果？是以上訴人以其已提出之抵銷主張，且該仲裁判斷亦為抵銷之認定，是否純屬無稽而不足採，亦非無疑。原審未予究明，即遽認第16號仲裁判斷未有抵銷之判斷，進而為上訴人不利之判決，已屬速斷。另被上訴人曾以上訴人就系爭工程「彈性減振材製作及置放（未估驗部份）」之工程款爭議，主張上訴人不當減價6億4,009萬4,044元，向仲裁協會聲請仲裁，經該協會作成100年度仲雄聲義字第15號仲裁判斷……，認上訴人在第16號仲裁判斷中曾主張被上訴人違約情事，其對被上訴人有違約金請求權，於該事件中作抵銷之抗辯，經仲裁庭審理後，認其中1億2,587萬2,095元之抵銷為有理由，依民事訴訟法第400條第2項規定，即有既判力，故被上訴人就本項得請求之數額中應扣除上開部分。故第15號仲裁判斷就被上訴人主張不當減價6億4,009萬4,044元部分，駁回其中之1億2,587萬2,095元之請求……，果爾，被上訴人就此不利部分既未提起撤銷仲裁判斷之訴，則關此部分，系爭仲裁判斷是否不應受其拘束？自仍待進一步釐清等語。本院為受發回法院，依法應受最高法院所為上開廢棄理由之法律上判斷之拘束，準此本院先就上開爭執事項㈢論述如下：

㈢按「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。」、「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」，民事訴訟法第400條第2項、仲裁法第37條第1項分別定有明文。再按主張抵銷之請求，雖非訴訟標的，惟經法院於判決理由中判斷其主張抵銷之請求成立或不成立，而成為終局裁判者，以主張抵銷之額為限，依民事訴訟法第400條第2項規定，仍有既判力，以求訴訟經濟，避免當事人間訟爭再燃，俾達到徹底解決紛爭之目的，因此，訴訟中倘當事人為抵銷請求之主張時，法院應將該項主張與訴訟標的同列為兩造最上位之爭點，使當事人有充分攻擊防禦之機會，以集中於此為適當完全之辯論，且法院並應於判決理由中就當事人主張抵銷之請求成立與否，明確加以審認及說明，以確定判決既判力客觀之範圍，而平衡保護當事人間程序利益與實體利益（最高法院100年度台上字第1982號判決要旨參照）。依上開規定及說明，可知經仲裁判斷之抵銷抗辯，有既判力，當事人不得重行請求仲裁，仲裁庭亦不得重行仲裁。

㈣查，系爭工程經被上訴人當時之上級機關行政院國家科學委員會以96年4月4日臺會協字第0960013636號函（見本院此次審卷㈡第79頁）同意辦理減價收受，被上訴人遂於95年第16號仲裁案中主張減價收受扣款及六倍違約罰款，且主張就彈性減振材之處罰「違約金」先為抵銷，經95年第16號仲裁庭採取。此觀：

⒈依不爭執事項㈣所示，參以95年第16號仲裁判斷理由，有關「彈性減振材工程款」部分說明，可知：上訴人之加工程式僅係將廢輪胎橡膠粒與膠合劑拌合及低溫高壓壓成塊狀，其主要原料廢輪胎橡膠粒之物理性質並無轉變，不符合構成新品之條件。仲裁庭認為兩造對彈性減振材之材質認知不同，即應依實際交付之材料決定合理之價格供兩造遵循。乃依系爭工程契約第4條第1項及第11條第5項第7款之規定，認為被上訴人之主張為可採，故採取政府採購法第72條之減價收受，並依據前開規定科處上訴人差價6倍違約罰款。上訴人於末次詢問會中請求依民法第252條為違約金之酌減，仲裁庭認為，將此差價6倍之違約罰款限於彈性減振材之廢輪胎橡膠粒材質部分之價款為適當。又系爭工程契約雖約定減振材製作及搬運每立方公尺單價59,928.97元，惟95年第16號仲裁判斷認被上訴人可依政府採購法第72條減價收受，因而將每立方公尺單價減為21,485.21元，又因被上訴人可主張懲罰性違約金，減振材橡膠粒之原料（每立方公尺單價8,399.80元）全部不計價，減振材製作及搬運每立方公尺單價減為13,082.41元（21,485.21－8,399.80元＝13,085.41元），再乘以尚未付款之減振材體積14,298.72立方公尺，為187,104,613.68元，亦即95年第16號仲裁判斷，認被上訴人可主張抵銷之懲罰性違約金計125,872,095.4元〔（8,399.80×14,298.72）×1.109（一式計價項目工程款）×1.05（營業稅）×0.9（扣除10%保留款）＝125,872,095.4元〕（見原審卷㈡第650、651頁）等情。因此，95年第16號仲裁判斷上訴人施作之彈性減振材並非新品，認為被上訴人之主張違約為可採，且上訴人請求違約金酌減，被上訴人主張抵銷之違約金罰款部分已具體確定，只是95年第16號仲裁判斷理由中未列明抵銷數字125,872,095.422元，而直接計算出抵銷之結果，即將應給付之橡膠粒成本125,872,095.4元經以差價6倍之違約金上限(即125,872,095.4元）「扣完」後無餘額，故「全部不計價」，而所稱「扣完」，當然為「抵銷結果」之意義，僅未計算出抵銷之結果而已，不能因此謂該95年第16號仲裁判斷未作抵銷判斷或抵銷金額未特定等語，應屬有據。上訴人抗辯：伊施作之彈性減振材符合《核定版施工規範》第07930章「彈性減振材」之要求，且為新品，並無違約，無得為減價收受之情事，被上訴人主張之被動債權不存在云云，顯與95年第16號仲裁判斷理由不符，難予採取。

⒉95年第16號仲裁事件於96年9月8日第5次詢問會中，王明德仲裁人就此抵銷部分詢問被上訴人之代理人蔡東賢律師，就所提出之瑕疵及罰6倍部分，究僅係說明還是另有主張？蔡律師主張減價收受部分及違約金部分，被上訴人對於上訴人是有債權存在的，以這兩個債權在仲裁庭主張抵銷，先用減價部分抵銷，如果不足，再用違約金部分抵銷等語，有該次詢問紀錄在卷可憑（見本院重上字卷㈣第380頁、本院重上更一字卷㈡第268、269頁)。是被上訴人於該仲裁庭有主張就違約金部分為抵銷，甚為明確。且上訴人於本院此次準備程序中對於被上訴人於95年第16號仲裁程序中有主張以處罰之違約金先為抵銷之情事，已不爭執（見本院卷㈠第297、298頁）。

⒊又兩造間就系爭工程之另件撤銷仲裁判斷事件（本院103年度重上字第31號），上訴人就被上訴人於95年第16號仲裁中有以該違約金債權主張抵銷之意思表示乙節，已明確表示無意見，惟主張該件之仲裁庭並無為抵銷之認定而已，有該事件104年3月31日準備程序筆錄可稽（見本院重上更一字卷㈡第280頁）。

⒋查95年第16號仲裁判斷書理由貳、實體部分之一之1.5⑵認為：此單價扣除8,399.80元，再依契約第4條第1項及第11條第5項第7款「工料不合規定時，按工料差額之6倍處罰違約金，直至契約材料費扣完為止」之約定，且橡膠粒亦有部分係國內採購，其成本較進口者將更低，故本仲裁庭認定會算結果不可能有餘額，故橡膠粒部分相對人無需付款。」、「減振材除橡膠粒之原料因為懲罰性違約金的關係全部不計價…」等語（見原審卷㈠第305、306頁），認定被上訴人主張「未估驗彈性減振材違約金」有抵銷債權存在，於抵扣後膠粒部分無餘額，被上訴人不必給付價金。益見95年第16號仲裁判斷有以懲罰性違約金125,872,095元抵銷應給付上訴人橡膠粒原料之同額工程款金額，否則，何以判命被上訴人給付上訴人之金額減少125,872,095元？又何以得出上訴人應給付被上訴人31,832,388元之判斷結果？因之，堪認95年第16號仲裁判斷，已認定被上訴人主張以處罰之違約金先為抵銷之主動債權成立，且已發生抵銷之效力，至於抵銷方式被上訴人於本院準備程序已陳稱：95年第16號仲裁是就已經做好還沒有估驗的部分，我們也主張有6倍差價罰金，我當時的主張我們就拿前面已經估驗過的部分的6倍罰款來抵銷就綽綽有餘了，可是萬一認為若那部分還是不夠的話，我們就以未估驗部分的違約罰金來抵銷，這個在紀錄裡面包括我自己以及蔡東賢律師他都講的非常明白，所以關於有沒有主張抵銷以及用哪一部分來作為主動債權，都敘述的非常明白等語（見本院此次審卷㈠第339頁），故95年第16號仲裁判斷縱採用如上訴人指稱被上訴人主張先以減價抵銷，如不夠再用違約金抵銷之方式而為抵銷判斷，仍無礙於其所為抵銷成立之判斷。

⒌參以上訴人曾以被上訴人就系爭工程「彈性減振材製作及置放（未估驗部份）」之工程款爭議，主張被上訴人不當減價640,094,044元，向仲裁協會聲請仲裁，經該協會作成100年度仲雄聲義字第15號仲裁判斷，認被上訴人在95年第16號仲裁判斷中曾主張上訴人違約情事，其對上訴人有違約金請求權，於該事件中作抵銷之抗辯，經仲裁庭審理後，認其中125,872,095元之抵銷為有理由，依民事訴訟法第400條第2項規定，即有既判力，上訴人就本項得請求之數額中應扣除上開部分。故100年第15號仲裁判斷就被上訴人主張不當減價640,094,044元部分，駁回其中之125,872,095元之請求（見原審重上字卷㈣第364頁背面），上訴人就此不利部分既未提起撤銷仲裁判斷之訴，則關此處罰之違約金先為抵銷部分，系爭仲裁判斷自應受其拘束，足見兩造間100年度第15號仲裁判斷，肯認95年第16號仲裁判斷就違約金125,872,095元之抵銷為有理由，依民事訴訟法第400條第2項規定，有既判力。益徵95年第16號仲裁判斷以處罰之違約金為抵銷，已生既判力之效力，甚為明確。上訴人抗辯95年第16號仲裁判斷之抵銷抗辯，不生既判力，亦無爭點效可言云云，尚非可採。

⒍依民事訴訟法第400條第1、2項規定及上開說明，上開判斷自發生抵銷既判力之效力，並拘束以後之其他仲裁庭，不得在實體上就同一抵銷是否成立之法律見解加以爭執而重復判斷。上訴人抗辯被上訴人於95年第16號仲裁案主張抵銷之主動債權並未包含6倍「違約金」，又系爭仲裁判斷認定被上訴人無抵銷債權存在，且認定95年第16號仲裁判斷理由第1.4點及1.5點並未就被上訴人主張抵銷之主動債權成立與否，及其數額加以判斷等節，均屬系爭仲裁庭就實體事項之仲裁權限，顯無構成仲裁法第38條第1款之情事云云，無可採取。

㈤又仲裁法第38條固規定：「有下列各款情形之一者，法院應駁回其執行裁定之聲請︰仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者。但除去該部分亦可成立者，其餘部分，不在此限。....」，惟被上訴人就此部分主張撤銷仲裁事由，包括仲裁法第38條第1款或第3款及第40條第1項第4款等，並非僅適用仲裁法第38條第1款部分而撤銷，況仲裁法第38條第3款及第40條第1項第4款等撤銷仲裁事由，既無「但除去該部分亦可成立者，其餘部分，不在此限」之規定。故上訴人就此部分抗辯系爭98年度仲裁判斷其餘部分並未逾越仲裁協議之範圍，且除去該「未估驗彈性減振材違約金125,872,095.4元」部分，系爭98年度仲裁判斷仍可成立，自不得撤銷全部仲裁判斷」云云，自屬無據。

㈥綜上，95年第16號仲裁判斷確認抵銷之「未估驗彈性減振材違約金125,872,095.4元」，依民事訴訟法第400倏第2項規定，業已生抵銷既判力，兩造及系爭仲裁庭應受拘束，同樣其對應之被抵銷的部分依同條第1項規定亦生被抵銷之既判力，不得重行審理，更不得命重行給付業經抵銷之同額款項。然系爭仲裁判斷卻認定被上訴人主張未估驗彈性減振材違約金125,872,095.4元之債權不存在，因而就此部分，重行實體審理，已違反仲裁法第37條第1項與民事訴訟法第400條第1項之既判力，構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反仲裁協議及法律規定」之情事。

㈦末按「在重疊之訴之合併，其訴訟標的雖有數項，但僅有單一之聲明，法院若認其中之一有理由，而其餘均無理由者，仍應依原告之聲明，為其勝訴之判決，且就無理由部分，不必於判決主文項下，記載駁回，但被告對於該判決提起上訴後，原告所主張之數項訴訟標的全部均生移審之效力。」（最高法院90年度台上字第1610號、91年度台上字第2185號判決意旨參照）。查，如上所述，本件就被上訴人主張95年第16號仲裁判斷已審認確定「未估驗彈性減振材違約金」，此部分發生既判力，系爭仲裁判斷卻違反該既判力而誤認被上訴人無「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權存在，因而構成仲裁法第40條第1項第4款等撤銷仲裁之事由，本院審理後既認為有理由，而應准許。則被上訴人其餘依仲裁法第40條第1項第1款、第3款、第4款、第5款規定，而主張上開其餘爭點之撤銷系爭仲裁判斷之事由，依上開說明，無再逐一論述審究之必要，附此敘明。

六、綜上所述，系爭仲裁判斷違反95年第16號仲裁判斷確認抵銷之「未估驗彈性減振材違約金125,872,095.4元」既判力，而重行審理，並命重行給付業經抵銷之同額款項，顯然構成仲裁法第40條第1項第4款等撤銷仲裁判斷事由。從而被上訴人本於撤銷仲裁判斷之訴所衍生之形成權法律關係，請求判命：中華民國仲裁協會98年度仲雄聲義字第11號仲裁判斷中，有關本請求部分主文第1項命被上訴人給付上訴人1,023,017,399元（含百分之5營業稅），暨其中591,726,564元（未含營業稅）自98年3月27日起，暨其中381,096,536元（未含營業稅）自99年1月7日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息、及命被上訴人負擔該部分仲裁費用、及反請求部分駁回被上訴人請求、暨命被上訴人負擔該部分仲裁費用等部分之仲裁判斷，均撤銷，為有理由，應予准許。原審為被上訴人此部分勝訴之判決，理由雖不盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。