臺灣高等法院臺南分院民事裁定

抗告人

蘇駿浩

上列抗告人因與相對人張佳莉間請求返還借款事件，對於中華民國113年12月6日臺灣臺南地方法院所為裁定（104年度訴字第1835號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：緣相對人張佳莉前於民國104年間對伊提起請求返還借款訴訟，經原審法院以104年度訴字第1835號（下稱系爭訴訟）受理，並於105年1月20日判決（下稱系爭判決）在案。惟伊當時並無居住於戶籍地即臺南市○○區○○○000號，且為相對人所明知，原審法院卻按伊戶籍地為寄存送達，然送達通知書並未交付伊居住於戶籍地之母、姊，亦未見送達通知書黏貼於戶籍地之門首、信箱或其他適當位置上，顯見系爭寄存送達並不合法，詎原法院於伊未受合法通知下，逕依相對人聲請為一造辯論判決，使伊無法為實質辯論，致受不利判決，系爭訴訟程序即具重大瑕疵，而侵害伊審級利益，令上訴期間無從起算，是系爭判決尚未確定，伊自得提起上訴。原裁定駁回其上訴，與法未合，爰請求廢棄原裁定等語。

二、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，送達人可任擇一處所為送達，如不知前項所定應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達，此觀民事訴訟法第136條第1項、第2項即明。又送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。同法第138條第1項、第2項定有明文。故送達訴訟文書如不能在應受送達處所會晤應受送達人，亦不能付與有辨別事理能力之同居人或受僱人者，即得將該文書寄存送達地之警察機關，及將送達通知書黏貼於應受送達處所之門首及置於應受送達處所信箱或其他適當位置各1份，以為送達，不論應受送達人是否領取訴訟文書，均發生送達效力（最高法院110年度台聲字第1635號民事裁定意旨參照）。次按送達之年、月、日，除有反證外，應以送達證書所記載者為準。又送達證書為公證書，就其所記載之事項除有反證外，應認為有證據力（最高法院89年度台聲字第611號民事裁定意旨參照）。復按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條第1項、第24條分別定有明文。是我國民法關於住所兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住之意思及客觀上有居住之事實，始足認為住所，故住所不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證足認其已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院103年度台抗字第844號民事裁定意旨參照）；又離去住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院106年度台抗字第699號民事裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠系爭訴訟之言詞辯論通知分別於104年12月16日、105年1月28日交由郵務機構行之，經郵務人員於104年12月16日上午10時4分、105年1月28日10時21分送往抗告人戶籍地，未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人後，已將言詞辯論通知、判決正本寄存於佳興警察派出所，並作送達通知書2份，1份黏貼於受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他當位置，而為送達，依上說明，應認已分別於104年12月26日、105年2月7日發生送達效力，此有送達證書在卷可查（見系爭訴訟卷第19、39頁）。抗告人主張有送達不合法乙情，自應就上開記載事項提出反證，以實其說。

㈡抗告人雖主張其主觀上已離去原戶籍地之住所，搬遷至新北市○○區居住，且相對人之訴訟代理人亦於系爭訴訟中表示兩造均居住於臺北，顯見原法院對伊之戶籍地送達應不合法云云。惟：

⒈相對人提起系爭訴訟時曾聲請訴訟救助（原法院104年度救字第78號，下稱訴訟救助卷），經原法院裁定准予訴訟救助，該裁定並寄送抗告人之戶籍地，經抗告人親收，此有送達證書在卷可憑（見訴訟救助卷第11頁），足認抗告人知悉系爭訴訟，抗告人復未向法院陳報離去戶籍地，亦未陳明變更住所，已難認其確有變更住所之意。

⒉又抗告人於112年11月1日所提民事聲請閱卷狀內所載住址為臺南市○○區○○○街000巷00弄00號（見系爭訴訟卷第101頁），亦非抗告人所稱主觀上變更之新北○○區住所。

⒊另依抗告人於系爭訴訟中所查戶籍資料顯示，個人記事欄記載：「原住○○里0鄰○○○00號楊翁秀鸞戶內80年1月22日遷入登記」，之後即再無戶籍地址之異動登記。是縱抗告人於相對人起訴後，有暫居或寄居於「新北市○○區」、「臺北」之事實，亦不足以證明上訴人有變更以「新北市○○區」、「臺北」地址為其住所之意思。

⒋抗告人雖又主張相對人係明知其未居住於戶籍地，而是居住於北部，卻故意隱瞞抗告人之送達處所而與涉訟云云，然依據現行民事訴訟法之規定，訴訟文件之送達係對訴訟事件之當事人為之，相對人前雖知悉抗告人曾居住於北部，然相對人與抗告人既已分手，難認相對人尚知悉抗告人之居住地址，相對人提起系爭訴訟，亦無任何須透過電話、親友等方式聯絡抗告人之義務存在，自難據此推認相對人就抗告人送達地址有何惡意隱瞞之行為可言；再者，當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第6款前段定有明文。是系爭訴訟如有符合上開規定之要件，亦屬得否提起再審之訴問題，難謂系爭送達不合法，是抗告人上開主張，難謂可採。

㈢抗告人復辯稱原審並未向伊住在○○○000號之母、姊為補充送達、其等未見送達通知書置於門首、信箱或其他適當位置，寄存送達不合法等語，然承前述，送達證書為公證書，就其所記載之事項除有反證外，應認為有證據力，而抗告人僅空言指摘，無所憑據，尚非可採。

㈣再抗告人指稱原審逕依行政管理之戶籍登記地址為送達，漏未審酌伊住居所實際上是否變更，實有違誤等語，惟承前述，抗告人非有不能在○○○000號為送達或不能送達之情，且法院亦得擇一選擇送達之處所，是抗告人上開所陳，實無憑採。

㈤由上，並無客觀之事證足認抗告人已久無居住其所登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所，是原法院以抗告人戶籍地為住所送達，與法無違。

四、綜上，系爭判決書依民事訴訟法第138條第2項規定，寄存送達予抗告人，已發生合法送達之效力，抗告人未於20日之不變期間內提起上訴，已逾上訴期間。原裁定駁回抗告人之上訴，經核並無不當，抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。