臺灣高等法院 臺南分院八十八年度上字第四五八號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十八年度上字第四五八號　Ｊ

上訴人

穗景興業有限公司

法定代理人

龐 惠 芬

訴訟代理人

黃 紹 文 律師

訴訟代理人

徐 美 玉 律師

訴訟代理人

黃 溫 信 律師

被上訴人

伍興營造有限公司 設嘉義市○○路二三八巷六二號一樓

法定代理人

甲 ○ ○

訴訟代理人

賴 坤 志 律師

複代理人

高 原 茂 律師

　　　　　　　　　邱　創　典　律師

右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十八年

九月二十二日第一審判決（八十八年度訴字第五十號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰壹拾柒萬零陸佰捌拾壹元，及自民國八十七年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

（四）如受勝訴判決，上訴人願供擔保請宣告准予假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）按本件上訴人請求價款，乃係依上訴人與被上訴人所簽訂之合約書，依該合約書之規定，係由上訴人提供組合遊具等相關設施，並由上訴人將上開之構件設施，負責安裝於省立嘉義啟智學校之遊戲場內，故本件上訴人並僅係單純提供遊具設施而已，亦包含施工安裝之工程，故就本件兩造之間之法律關係而言，相關之遊具材料固由上訴人一方提供，但上訴人負有依合約之材質、規格及圖說製作安裝之義務，故實具有完成一定工作之性質，且上開工作物因需配合一定之場地，使用年齡、使用人數，一旦安裝完成，無法再予拆除，故本件兩造間之合約關係，顯著完成一定之工作，應解為承攬關係較為妥適，而非買賣關係，原審將兩造之法律關係定性為買賣關係尚有商榷之處。

（二）又按民法第四百九十條第一項，固規定稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方成一定工作，他方俟工作後，給予報酬之契約，但上開之條文僅在說明承攬之定義，但關於承攬價金給付之時間，亦可由雙方約定之。本件依雙方所定之合約書第二條約定，施工付款之方式為⒈合約訂定日付總工程款百分之三十（此部分被上訴人業已付款），⒉交貨完成付百分之五十，⒊施工完成付百分之十，⒋初驗完成再付百分之十，故本件被上訴人自應依上開之付款條件，依期給付上訴人價款。茲上訴人已依約提供遊具設施並完成安裝工程，被上訴人自有給付合約工程價款之義務。

（三）雖於原審被上訴人主張上訴人所安裝之遊具隧道部分及野餐桌及烤肉架並非進口品而與合約不符，但查依兩造所訂之合約，於組合遊具部分備註欄雖載明要進口，但其後亦註明亦可以附圖同級品替代，上訴人所提供安裝之隧道部分雖非係進口物品，但完成符合兩造合約附圖所示之規格說明，品質亦無任何之瑕疵，於安裝之前亦曾向被上訴人說明，經被上訴人同意始進行安裝，故雖非進口品，但確屬同級品，亦無瑕疵可言。又本件工程之其他遊具組具均係購自美國之ＰＬＡＹＷＯＲＬＤＳＹＳＴＥＭＳ公司，有原廠技術安裝手冊、進口報單證明文件及臺灣嘉義地方法院公證處認證書一份提出於原審可按。惟於安裝時發現隧道部分與現場安裝之尺寸無法配合，在此情況下，乃在告知被上訴人並徵得其同意後，始另以台裝之同級品隧道替代，上訴人並無任何隱瞞之行為。又野餐桌及烤肉架之部分，雖依合約要進口貨，但於向美商欲訂購上開組件時，因其尺寸有異，乃將此情形告知被上訴人之負責人及現場負責之黃茂林，經雙方會商結果，因被上訴人告知伊與學校之間所訂之合約中，關於野餐桌及烤肉架部分並未指定要進口貨，故乃同意變更合約內容，同意由上訴人交付由國內所製造生產之野餐桌及烤肉架，上開物品係於八十七年十月七日送交被上訴人，並非與進口之遊具組合部分一同交付，被上訴人對於上開物品非進口貨知之甚詳，且於收受之後又自行安裝於遊戲場內，竟乃又於事後主張瑕疵，即無理由。

（四）又按「承攬人之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約，或請求減少價金，民法第四百九十三條第一項，第四百九十四條本文定有明文。是上訴人如認被上訴人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬」，最高法院七十六年台上字第一○七九號著有判決（參閱最高法院民刑事裁判選輯第八巷第二期八十九頁），本件兩造間之合約係屬承攬關係已如前述，縱認遊具隧道、野餐桌及烤肉架部分具有瑕疵，但依民法第四百九十四條本及上揭判決要旨，被上訴人僅得就有瑕疵之部分請求減少價金，尚難拒絕全部價金之給付。故本件並不生未為給付之問題，原審引用民法第二百三十五條、第二百六十四條第一項之規定，認上訴人未為給付，故被上訴人得主張同時履行抗辯，無給付款項之義務，顯有所誤。

（五）本件上訴人業已交付工作物，於原審八十八年九月八日言詞辯論時，被告亦自承只要更換瑕疵品經驗收即可支付款項，故本件並無未為給付之問題，至多僅有瑕疵給付之問題，而不得拒絕全部價金之給付。被上訴人亦之此情形，於八十八年九月三十日，亦曾以存證信函通知上訴人，囑更換非進口部分不符契約之瑕疵品，包含組合遊具中之隧道、野餐桌、烤肉架等三部分，否則被上訴人要自行更換，溢價損失自價款中扣除，有存證信函影本一紙可按，亦可見本件上訴人確已完成工作物並交付，所生之問題僅係工作物是否有瑕疵而已，原判決乃以工作物未交付，駁回上訴人全部價金之請求，其違誤至為明顯。

（六）本件有爭執之烤肉架及野餐桌依合約金額為十七萬五千元，而隧道部分之金額國內之同級品金額則為八萬元，縱二者相加，亦總共為二十五萬五千元，縱認被上訴人得主張減少價金，亦僅得在上開金額內主張，而不得拒絕全部價金之給付，何況本件系爭之物品並無瑕疵，原判決駁回上訴人之請求實無所據。

（七）依上所述本件至多僅有瑕疵給付之問題，而非未提出給付。又上訴人所交付之設施並無任何之瑕疵，即令被上訴人所爭執有瑕疵之部分即組合遊據之隧道部分及烤肉架及野餐桌確屬事實，被上訴人只能主張減少價金（如為買賣依民法第三百五十九條、如為承攬依民法第四百九十三條或四百九十四條），而不能全部拒為給付，原審竟判令上訴人之訴均駁回，實屬錯誤，請將原判決廢棄，判決如上訴聲明，以符法紀。

三、證據：援用原審之立證方法。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）上訴駁回。

（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。

（三）如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）本件上訴人原審即以請求給付貨款法律關係提起訴訟，茲上訴人變更為承攬法律關係給付合約工程價款，被上訴人不同意上訴人訴之變更，合先敘明。

（二）查上訴人於組合遊具及野餐桌、烤肉架等物品送達安裝地點時，陳茂柏建築師分別至現場檢視前開物品時，即當場認定不符規定，要求更換，但為上訴人所拒，強行安裝，是上訴人所稱已徵得被上訴人同意，顯屬無稽，為此懇請　傳訊陳茂柏建築師以明真象。

（三）迭查本件工程之其他遊具組具，上訴人雖提出原廠技術手冊、進口報單證明文件及台灣嘉義地方法院公證處認證書一份，唯其並未將整套遊具組具用在裝設台灣省立嘉義啟智學校內，此有原審被上訴人呈庭照片可證，因若係美國之PLAY WORLDSYSTEMS公司出廠之產品，每一個零組件均有該公司之標記，上訴人安裝時並無其所稱隧道部份與現場安裝之尺寸無法配合之情事，此觀前述照片整座遊具組具不符合規定之部分散布各處，上訴人空言告訴被上訴人並徵得其同意後，始另以台裝之同等級品隧道替代，委不足採。又上訴人稱：「野餐桌及烤肉架之部分，雖依合約要進口貨，但於向美商欲訂購上開組件時，因其尺寸有異，乃將此情形告知被上訴人之負責人及現場負責之黃茂林，經雙方會商結果，同意變更合約內容。」亦屬無稽，被上訴人為取得工程款，豈有自作主張之理，是上訴人所稱，顯與事實不符，因上訴人所裝設替代品，經陳茂柏建築師認定為非同等級品，而認視同未完工。

四、又本件上訴人出售之貨品，均不符規定，無法驗收，而不予撥發工程款，組合遊戲組件新台幣（以下同）參佰貳拾萬貳仟伍佰玖拾柒元，烤肉架、野餐桌肆萬捌仟伍佰伍拾壹元，有陳茂柏建築師事務所八十七年十月八日第八七○三七號函、台灣省立啟智學校八十八年一月十六日八八嘉智總字第○○五二號函可稽，而上訴人已向被上訴人收取捌拾玖萬伍仟貳佰玖拾參元之訂金，被上訴人損失慘重。因上訴人提供產品不符規定，履經催告上訴人更換符合規定之產品，而上訴人均置不理，致被上訴人迄今無法領取組合遊戲組件及烤肉架、野餐桌之所有工程款，上訴人竟要求被上訴人給付全部貨款，顯有違誠信原則。

五、末查上訴人未依合約期限交貨，屢經催告，一再拖延，究其原因，乃貨品係進口品與國產品混充拼裝，藉被上訴人承包工程之完工期限逼近，意圖矇混過關，而上訴人貨品送至施工現場，未經被上訴人公司會同監造人驗貨，且未檢附齊全進口文件，經監造人和校方通知補正，上訴人置之不理，執意施工，而為校方及監造人作成產品不更換不驗收之決議，是上訴人一再主張被上訴人已受領上訴人之貨品，顯與事實不符，故上訴人所辯，委不足採。

六、綜上所陳上訴人確未依債之本旨為給付，被上訴人自得拒絕貨款之給付，是原審判決認事、用法均無不當。

三、證據：援用原審之立證方法。

理由

一、民事訴訟法第四百四十六條規定：訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十六條第二款至第四款情形，不在此限。第二百五十五條第二項之規定，於提起反訴準用之。本件上訴人在原審以請求給付貨款法律關係提起訴訟，茲上訴人變更為承攬法律關係給付合約工程價款，被上訴人既不同意上訴人為訴之變更，又無民事訴訟法第二百五十六條第二款至第四款之情形，其所為訴之變更，不應准許（另以裁定駁回）合先敘明。

二、本件上訴人主張，被上訴人於八十七年三月三十日向伊訂購進口組合遊具器材一組，計一百九十萬元，彈性地墊一批計七十六萬七千二百元，野餐桌及烤肉架一批計十七萬五千元，連鎖磚等一批計七十三萬五千七百五十一元，合計三百五十七萬七千九百五十一元。被上訴人並預付定金八十九萬五千二百九十三元，以為履約之保證，然尚欠二百十七萬零六百八十一元。詎伊於八十七年九月二十五日，交付上開組合遊具器材及其他彈性地墊等物，並已安裝完成，惟被上訴人卻遲遲不給付尚欠之貨款，經伊再三催促，被上訴人皆一再推諉，故起訴請求被上訴人給付未清償之貨款。被上訴人則以：上訴人除延誤工期八十餘日外，因所使用之組合遊具、野餐桌、烤肉架之品質與契約約定之內容不符，致使無法通過伊定作人台灣省立嘉義啟智學校之驗收，該部分之工程款迄今尚未領取，上訴人請求給付貨款，自無理由等語，資為抗辯。

三、上訴人主張之事實，業據其提出與所述相符之買賣契約書及請款單各一紙為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。惟被上訴人抗辯：依兩造所訂立之契約，其中組合遊具部分註明須為進口或如圖同級品、野餐桌及烤肉架則註明須為進口貨。然上訴人所用之野餐桌、烤肉架皆為台製，烤肉架尚未驗收即已生銹，組合遊具中之隧道部分亦非進口貨，致被上訴人之定作人台灣省立嘉義啟智學校不願驗收，系爭部分之工程款至今仍未撥發，本件係因上訴人所提出之給付顯有瑕疵所致等語置辯。

四、經查：

（一）按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力」、「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」民法二百三十五條、第二百六十四條第一項分別定有明文。

（二）系爭組合遊具之隧道部分、野餐桌及烤肉架非屬進口品，除經被上訴人提出照片七張為證外，復為上訴人所自承，有原審法院八十八年二月十日及同年九月八日言詞筆錄附卷可憑。則上訴人顯未依兩造所訂立之契約內容為履行甚明。上訴人雖另主張，於施工時就系爭組合遊具之隧道部分、野餐桌及烤肉架使用非進口貨，曾徵得被上訴人之同意，且係為符合設計圖規格尺寸才使用非進口貨云云，惟就曾徵得被上訴人同意部分，既為被上訴人所否認，上訴人亦無法舉證以實其說，尚難驟予採信。而兩造所訂立契約既僅約定系爭組合遊具、野餐桌及烤肉架須使用進口貨，並未直接指定須使用某特定外國廠商之產品，則上訴人自可依設計圖之規格尺寸，進口符合要求之產品，其以所進口之產品與原設計圖之規格尺寸不符為由，而主張部分組件得以本國貨代替，既為被上訴人所拒絕，難謂其已依兩造所訂之契約為給付。又被上訴人向台灣省立嘉義啟智學校所承攬之「嘉義啟智學校職教園藝農場、運動場及洗車場工程」，其中組合遊戲組件、烤肉假及野餐桌部分，因上訴人所提供之產品不符規定，無法驗收，而不予撥發工程款，有陳茂柏建築師事務所八十七年十月八日第八七○三七號函、台灣省立嘉義啟智學校八十八年一月十六日八八嘉智總字第○○五二號函附卷可稽，足證上訴人確未依債之本旨為給付。依前揭法條規定，被上訴人自得拒絕貨款之給付。從而，本件上訴人請求被上訴人給付貨款，為無理由，應予駁回。

五、原審因此為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官　戴勝利~B2法官　王惠一~B3法官　徐宏志

~B法院書記官　黃文生