臺灣高等法院 臺南分院九十年度上字第二五二號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十年度上字第二五二號　 　Ｋ

上訴人

丙 ○ ○

訴訟代理人

甲 ○ ○ 律師

複代理人

曾 慶 雲 律師

上訴人

乙 ○ ○

訴訟代理人

林 永 發 律師

　　　　　　　　　郝　鳳　岐　律師

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年七月四日臺灣臺南地方法

院第一審判決(八十九年度重訴字第三一號)提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人丙○○方面：

一、聲明：㈠原判決不利上訴人丙○○部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人乙○○應再給付上訴人丙○○新台幣（下同）五百六十三萬四千七百三十六元，及自民國（下同）八十九年一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢被上訴人應自九十年五月一日起至合夥解散之日止，按月再給付上訴人七萬四千七百四十一元。㈣願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠查兩造間互約各出資一半，共同購入土地後再出售牟利，兩造約定上訴人丙○○擔任土地登記名義人，應是民法規定之隱名合夥關係，上訴人丙○○為出名營業人，上訴人乙○○為隱名合夥人。因兩造欠缺購買土地資金，乃推由上訴人丙○○出面，向第一商銀借用附表二所示四筆款項，共二千八百七十萬元，該借款全數作為支付兩造合夥事業所購買土地之價款。上訴人丙○○為維持合夥土地不被查封拍賣，獨自籌款支付前開貸款應支付之利息。上訴人丙○○所支付之利息款項，屬於兩造間合夥事業之必要支出及負擔，其為乙○○支出之借款利息，屬於因合夥事務所支出之費用，依法當然有權請求被上訴人返還。再者，前開因合夥事務所支出之費用，其請求償還之權利，並無任何期間限制，當然於合夥人因合夥事務而有費用之支出時，即得請求。對造上訴人乙○○主張應於合夥解散時，伊才有權請求費用、利息，係屬對於法律規定之誤解，應不足採。

㈡原審認定附表一編號03所示二筆土地（下稱沙崙二筆土地），上訴人確曾同意承受，並以對造上訴人所提「放棄書」上記載之日期，即八十五年二月十日為承受日期等語，顯有違誤。

⒈對造上訴人於原審雖提出「放棄書」為證，惟該放棄書僅是對造單方之手稿文字，其上並無上訴人丙○○同意承受之任何文字，亦無任何上訴人丙○○書寫之筆跡或簽名蓋章，上訴人丙○○於原審復否認該放棄書之真正，亦否認同意承受沙崙二筆土地。故僅憑該放棄書，當然不能證明上訴人丙○○願意承受沙崙二筆土地，亦無從證明該放棄書係八十五年二月十日所書。反之，依兩造間往來之書類文件，倘經上訴人丙○○承認或同意，上訴人乙○○均會要求上訴人丙○○簽名蓋章，絕不可能由上訴人乙○○單方書寫拋棄書，其上竟無任何上訴人丙○○書寫之文字或簽名蓋章之理，可證明該放棄書是上訴人丙○○臨訟編造之文書。

⒉再者，上訴人乙○○於原審亦提出八十八年七月十日協調會議錄音帶及譯文為證，惟其中有諸多對話，可證明上訴人丙○○否認估受沙崙二筆土地，此由兩造於前開協調會中對話所述，可知兩造於對話當時，對於誰估哪筆土地、估多少價額，均無定論，有對話譯文為證。是當然不能以此不確定內容之對話及譯文，作為上訴人丙○○曾於八十五年二月十日承受沙崙二筆土地之證據。

⒊則上訴人丙○○估受沙崙二筆土地中，屬於上訴人丙○○二分之一權利乙事，既無證據可資證明，則原判決將前開估受數額，自上訴人乙○○應負擔之借款本金中扣除，並據以核算乙○○應支付之利息，即有違誤。應以上訴人丙○○主張本金數額一千四百三十五萬元，作為核算上訴人乙○○應負擔之利息，方屬正當。

㈢原審復認定上訴人丙○○有提供兩造合資購買之土地，即附表一編號02、03所示土地（下稱媽祖廟八筆土地），供他人傾倒廢棄物並收取費用，並認定上訴人丙○○共計獲益七十八萬元，是上訴人乙○○主張就丙○○所收費用二分之一，即三十九萬元範圍內予以抵銷，自屬有據等語。然查：

⒈上訴人丙○○否認提供媽祖廟八筆土地，供他人傾倒垃圾並收取費用。上訴人丙○○於原審已陳明，其係提供與媽祖廟八筆土地相鄰，其單獨所有坐落媽祖廟段一小段四號土地（下稱媽祖廟四號土地），供他人傾倒垃圾。媽祖廟四號土地既係上訴人丙○○單獨所有，當然有權提供他人傾倒垃圾及收取費用，此與上訴人乙○○無關。原審既不能確認證人汪榮二及李振和所稱付費傾倒垃圾之土地，究係何筆土地，當然不能以推斷臆測之方式，認定垃圾是傾倒在兩造合夥出資購買之土地上。再依民事訴訟法所規定，當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任，否則其主張即不能憑採，則依舉證責任分配原則，上訴人乙○○既不能舉證證明垃圾是傾倒在兩造合夥出資購買之媽祖廟八筆土地上，上訴人乙○○之主張，即無足憑採。

⒉退步言之，縱認垃圾係傾倒在兩造合夥之媽祖廟八筆土地上，上訴人丙○○亦曾因此收取費用獲益七十八萬元。然兩造間之法律關係，應只存在於共同合資購買土地、共同擔負買賣價款、共同擔負購買土地之價款向銀行所借款項之利息、出賣土地後價款之分配及所賺取利潤之分配。至於提供土地傾倒垃圾，並非兩造間之合夥範圍，上訴人丙○○因此獲益七十八萬元，係基於與他人間契約關係所收取之款項，與兩造合夥關係無涉。上訴人乙○○主張兩造間互約出資共同購買土地，是準共有之法律關係，據而對上訴人請求分配所收取傾倒垃圾費用之一半云云，實是對於民法所規定準共有之誤認。

⒊查上訴人乙○○親筆書寫，由兩造共同簽名蓋章之共同出資購買土地合約書內，記載立合約書人丙○○、乙○○二人，合夥出資，合夥人每人持分各二分之一土地，上開土地經合夥人二人協議，同意暫時以丙○○名義辦理土地所有權移轉登記等情，當然可以直接認定兩造間互約出資共同購買土地之行為，是合夥關係。又依本法所為之登記，有絕對效力。土地法第四十三條定有明文。系爭兩造互約出資合買之土地，依前開共同出資購買土地合約書之約定，由上訴人丙○○擔任附表一所示土地之登記名義人，而附表一所示土地之登記謄本、所有權狀等地政事務所登載發給之文書，亦均登記上訴人丙○○為所有權人。對外、對世之效力確定為上訴人丙○○單獨所有，絕無適用準共有餘地。既然確認兩造間出資購買土地是合夥關係，而非準共有關係，則上訴人乙○○主張依民法第八百十八條、八百十九條第二項，及最高法院五十五年度台上字第一九四九號判例，作為支持其得分配上訴人丙○○所收取垃圾掩埋費之依據，即失其附麗。故而上訴人乙○○請求上訴人丙○○，給付收取垃圾傾倒費半數款項云云，於法無據。上訴人乙○○主張抵銷，亦無理由。

⒋再退萬步言之，縱認定上訴人丙○○曾收取垃圾傾倒費七十八萬元，然此款項乃是傾倒者所支付傾倒垃圾之後，上訴人必須僱工看守，以免他人任意傾倒，又必須僱請挖土機、推土機實施掩埋，因而必須支付相當之處理費。上訴人共花費約四十萬元之成本，所謂之利潤，應是收取費用扣除支出，縱認上訴人乙○○得分配上訴人丙○○所收受他人交付之垃圾傾倒費，則上訴人丙○○所獲得之利潤，亦只有三十八萬元，被上訴人僅能請求其二分之一，易言之，上訴人乙○○此部分可主張抵銷之數額，僅為十九萬元。原判決以上訴人所收取之費用全部，作為上訴人所獲得之利潤，應屬誤會。

㈣上訴人乙○○於八十五年三月十二日起至八十七年四月十三日止，總共匯款予上訴人丙○○八十七萬九千四百六十二元，是否得於本件訴訟主張抵銷？原判決認定乙○○總共匯款予丙○○八十七萬九千四百六十二元，並提出匯款單二十紙為證，故應自乙○○積欠丙○○之利息債務中予以扣除等語。然查，上訴人丙○○提出附表三編號02所示，即八十二年二月廿日會帳單，其上記載「八十二年二月廿日止欠六十八萬三百三十元」，兩造均承認在八十二年二月廿一日或廿二日以前，全部合夥利潤及利息債務已計算，結論為上訴人乙○○尚欠上訴人丙○○六十八萬零三百三十元。基此，八十二年二月二十日以前，兩造權利義務結算之結果，不包含土地價款之借款本金，乙○○尚積欠丙○○六十八萬零三百三十元，此後乙○○即未曾支付或清償該六十八萬零三百三十元之債務，上訴人丙○○當然得主張就上訴人乙○○前開八十七萬九千四百六十二元匯款，優先抵扣上訴人乙○○於八十二年二月廿日當時，結算積欠上訴人丙○○之六十八萬零三百三十元，則上訴人乙○○之匯款，僅剩餘十九萬九千一百三十二元，得自上訴人丙○○請求上訴人乙○○給付之銀行利息債務中抵銷。是原判決同意全數扣除八十七萬九千四百六十二元，應無理由。

㈤又原判決認定上訴人丙○○自認乙○○已支付之利息六十一萬三千九百二十元，並予扣除。然查，上訴人丙○○於起訴狀記載：兩造共同負擔前開二千八百七十萬元之利息至八十二年二月止，自八十二年三月起乙○○即未再負擔其應付之貸款利息，即總利息之二分之一，完全由丙○○負擔迄今，期間乙○○曾不定期不定金額共支付「六十一萬三千九百二十元」利息，應自八十二年三月至八十八年十二月之乙○○應負擔之利息中予以扣除等語。而丙○○起訴日期，為八十九年一月四日，此乃上訴人丙○○對於上訴人乙○○於該期間之內匯款予上訴人丙○○之款項，已預作扣除。然因是上訴人乙○○匯款，上訴人丙○○並無匯款單，故而依印象及記憶，提出上訴人乙○○曾支付六十一萬三千九百二十元利息並予扣除之說明。惟訴訟進行中，上訴人乙○○主張其自八十五年三月十三日起至八十七年四月十三日止，曾匯款共八十七萬九千四百六十二元於上訴人丙○○，並提出匯款單為證。至此，上訴人丙○○才正確知悉乙○○於該期間支付之金額，為八十七萬九千四百六十二元。亦即，上訴人丙○○於起訴狀所稱之「期間上訴人乙○○曾不定期不定額共只付六十一萬三千九百二十元利息」，與上訴人乙○○提出之匯款金額，應為同一筆款項，並非上訴人乙○○於八十七萬九千四百六十二元外，另再付六十一萬三千九百二十元。惟原判決除扣除八十七萬九千四百六十二元外，另又扣除六十一萬三千九百二十元，乃就上訴人乙○○支付之同一筆款項，重複扣款，應非正確。

三、證據：援用第一審所提證據。

乙、上訴人即被上訴人乙○○方面：

一、聲明：㈠原判決關於上訴人乙○○敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠查兩造於七十九年底訂立「共同出資購買土地合約書」，約定各出資二分之一，以上訴人丙○○名義購買土地及向銀行貸款以支付土地價款，兩造對所共買之土地各享有二分之一權利，其性質並非民法規定之合夥關係。蓋合夥契約係由二人以上互約出資以經營共同事業之契約（民法第六百六十七條參照），共同買地係暫時、一時之各自出資合買，將按出資比例各擁有其所有權，若出售時亦按出資比例分配價金，其性質並非共同事業有其長久經常性可比。因此，合資共買土地　不必為營利事業之登記，合夥事業，則需為營利事業登記，而其出資人通常都訂有合夥契約，與共同出資購買土地性質迥異。原判決以合資共買契約，認係合夥契約，並就合夥未經解散清算程序之情況，判決上訴人乙○○應按月給付利息，其程序及實體均有違誤。

㈡縱認上訴人乙○○應支付上訴人丙○○貸款本息之一半，然上訴人丙○○未經上訴人乙○○同意，於八十二年十月八日，擅自提供合資所購沙崙二筆土地，為其次子李南翰辦理設定抵押貸款七百萬元私用。嗣經上訴人乙○○查獲多次口頭抗議後，上訴人丙○○乃同意加入上訴人乙○○支付沙崙二筆土地之成本及利息，於附表三編號04所示日期，即八十五年二月十一日會帳後，受讓上訴人乙○○合資購買沙崙二筆土地之成本二分之一（即一千五百九十四萬一千九百三十元之二分之一），即七百九十七萬九百六十五元，此為原審判決所是認。惟原判決計算利息錯誤，未將上訴人乙○○自八十年十二月三日購地至八十三年二月七日會帳時，所支付之一百八十二萬八千九百十四元利息加入。查兩造自七十九年四月合資購買土地至八十五年二月十一日止，先後經過附表三編號01至04所示四次會帳，至附表三編號05所示日期，即八十八年七月十日，係證人李美玉為兩造會帳，此經證人李美玉出庭作證時提出會帳單可證，該次會帳單記載結欠數額為五百九十六萬三千零九十五元，再揆諸證人李美玉陳稱：當時上訴人乙○○有拿出拋棄書給我們大家看，而上訴人丙○○沒有講什麼等情，足證附表三編號03所示日期，即八十三年二月七日會帳時，上訴人乙○○僅結欠一千四百二十五萬元，前此之利息已全數付清。上訴人乙○○對上訴人丙○○有下列債權，並主張抵銷：

⒈兩造合資購買坐落臺南縣永康巿大灣段五二五四地號土地（下稱大灣五二五四號土地），上訴人丙○○於九十年三月廿七日擅予出售，上訴人乙○○應有部分為四分之一，應得價金為三百六十萬元，應予抵銷。

⒉沙崙二筆土地之持分二分之一，由上訴人丙○○估回，承受價金九百六十九萬七千零七十九元（成本加利息），應予扣除。

⒊上訴人丙○○擅將媽祖廟八筆土地，提供垃圾掩埋埸收入九百四十二萬元，應均分給上訴人乙○○。

⑴按兩造於七十九年底所訂立共同出資購買土地合約書，約定各出資二分之一，以上訴人丙○○名義購買土地及向銀行貸款以付土地價款，兩造對所共買之土地各享有二分之一權利，其性質並非民法債篇所規定之合夥契約，而係屬無名契約。蓋兩造合買土地之目的，係在將來出售時賺取價差，按其出資額各二分之一比例分配價差及投資額，屬個案臨時湊合性之結合，並無經常性經營共同事業之目的，故非合夥契約可比。兩造合資共買土地雖以上訴人丙○○名義登記，但其所有權並非屬上訴人丙○○單獨所有，其內部所有權，應屬兩造各享有二分之一權利　，而其共買目的既在出售後，取得價金債權時各享有二分之一權利，可謂兩造係共有出售價金債權，應屬準共有之性質。況兩造所訂合買契約，既有約定兩造對所共買之土地各享有二分之一權利，係債權請求權，其為準共有債權應有部份甚明。因此依照民法第八百十八條、第八百十九條第二項規定，及最高法院五十五年度台上字第一九四九號判例，上訴人丙○○將共買共有之媽祖廟八筆土地，供他人傾倒垃圾之收入，即屬使用土地之收益，兩造應各享二分之一權利，上訴人丙○○應給付其所有收入二分之一與上訴人乙○○。

⑵上訴人丙○○未經上訴人乙○○同意，擅自將前項共有媽祖廟八筆土地，供他人傾倒廢棄物收取費用，依證人汪榮二及現場管理員李振和在原審證稱，可得知上訴人丙○○獲益總額共九百二十萬元。原審計算丙○○獲益僅七十八萬元，容有未洽。又媽祖廟八筆土地因掩埋廢棄物，現已成為廢墟之垃圾地，依歸仁地政事務所出具地籍圖與現場土地位置對照，無庸鑑界，只要現場勘驗即一目瞭然。

⒋臺南縣歸仁鄉○○○段二小段一二六四地號土地（下稱媽祖廟一二六四號土地），雖登記在上訴人丙○○名下，惟實際上係上訴人丙○○、乙○○等兄弟所共有，八十九年三月間，經臺南縣政府徵收，發給上訴人丙○○補償費三百十八萬元，應給付上訴人乙○○四分之一，即七十九萬五千元，惟上訴人丙○○迄未給付，應予抵銷。

⒌兩造共同買地之初，即約定所買土地登記上訴人丙○○名義，再以丙○○為債務人向銀行抵押貸款，所得貸款用以支付價金，來日土地出售時，就貸款本息各負擔二分之一，以此比例清算。則土地出售前銀行利息，先由上訴人丙○○負責支付，若上訴人乙○○有餘裕時，亦可不定期支付其將來清算時之分擔額（即二分之一）。因此，兩造截至八十三年二月七日會帳為止，上訴人乙○○應分擔之本金債務為一千四百二十五萬元，至上訴人乙○○應分擔之利息，已依結算單數額全部付清，該段期間上訴人乙○○支付利息計有二百三十八萬三千八百二十五元　，其明細為：⑴付中小企銀支票面額一百萬元；⑵合庫匯款六十八萬一千八百八十八元；⑶胞弟李明雄應得之土地款，全由上訴人李明德收取，其中六十八萬三百三十元屬上訴人乙○○應得；⑷上訴人乙○○收獲甘蔗款二萬一千六百七元，撥入上訴人丙○○帳戶。原判決就此已付利息金額未予扣除，即有違誤。

㈢況上訴人丙○○自原審判決後，自九十年七月起，不再給付附表二編號03、04二筆貸款之利息，致附表一媽祖廟八筆地及沙崙二筆土地，及上訴人乙○○提供私人所有，供設定抵押貸款之網寮段二二０地號、二二一之一地號二筆土地（登記上訴人乙○○名義），遭法院查封拍賣，使上訴人乙○○權益受到重大損失，上訴人乙○○顯無再按月給利息之義務。

㈣另上訴人丙○○以合夥共有之媽祖廟八筆土地及上訴人乙○○所有網寮段二二０號土地，辦理抵押貸款，合計二千六百三十萬元，上訴人丙○○迄未清償。依民法第二百六十五條規定，當事人一方應向他方先為給付者，如他方之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。茲因媽祖廟八筆土地及上訴人乙○○所有網寮段二二０、二二一之一地號土地（登記為上訴人丙○○名義），因上訴人丙○○不履行繳付利息義務，而遭法院查封拍賣，勢必損害上訴人乙○○權益，有如前述，準此，上訴人乙○○顯有拒絕給付結欠差額之不安抗辯權。

㈤綜上所陳，原判決就前述上訴人乙○○已付之二百三十八萬三千八百二十五元利息，未予扣除，以此扣減原判決主文第一項，上訴人乙○○應給付上訴人丙○○之金額一百七十五萬八千三百二十元，則尚有餘額六十二萬五千五百零五元，上訴人乙○○自無給付原審判決所命金額及利息之債務。

㈥末查，兩造共買附表一編號01、02所示，媽祖廟八筆土地，因上訴人丙○○未繼續繳納利息，遭法院查封拍賣，上訴人乙○○有二分之一權利，連同上訴人乙○○所有前網寮段二二０、二二一之一地號土地被拍賣，以土地公告現值計算上訴人乙○○之損失，計有二千四百六十萬元，此應由上訴人丙○○加以賠償。

三、證據：除援用第一審所提證據外，並提出附表一十筆土地暨網寮段二二０、二二一之一地號土地之拍賣公告、原審九十一年度重訴字第一一八號判決為證，另聲請履勘現場。

理由

一、上訴人丙○○主張：兩造於七十九年間，訂立共同出資購買土地契約，約定各出資二分之一，以丙○○名義對外購買附表一所示，系爭媽祖廟八筆土地及沙崙二筆土地，為支付土地價金，由丙○○為名義人，分別向第一商業銀行辦理抵押權設定，貸款總計二千八百七十萬元，依合夥契約各出資二分之一之約定，負擔上開借款本金及利息債務。自八十二年三月起，對造上訴人即未再負擔其應付之貸款利息，全由丙○○負擔，對造上訴人僅不定期不定額支付上訴人丙○○共八十七萬九千四百六十二元利息，上訴人丙○○自八十二年三月至九十年四月三十日，共支付一千零九十九萬三千零五十六元，以平均年息百分之十計算，每月應負擔之利息為二十三萬九千一百六十七元，上訴人乙○○應負擔二分之一，每月應為十一萬九千五百八十四元，爰依兩造間之約定及合夥相關規定，請求對造上訴人償還一千零九十九萬三千零五十六元，其中九百八十五萬五千八百八十八元並加付法定遲延利息，及自九十年五月一日起按月給付十一萬九千五百八十四元等語。

二、上訴人乙○○則以：兩造合資購買土地，截至八十五年二月，先後五次會帳，於八十三年二月七日會帳結果，上訴人乙○○僅須負擔本金一千四百二十五萬元，上訴人乙○○並以下列債權主張抵銷：⑴大灣五二五四地號土地賣得價金，上訴人乙○○應得四分之一即三百六十萬元。⑵沙崙二筆土地上訴人丙○○估回，承受價金九百六十九萬七千七十九元。⑶上訴人丙○○擅將媽祖廟八筆土地，提供他人傾倒垃圾獲益九百四十二萬元，應均分獲益二分之一予上訴人乙○○。⑷上訴人乙○○已支付利息二百三十八萬三千八百二十五元。⑸媽祖廟一二六四號土地徵收款，上訴人乙○○應得部分七十九萬五千元。又上訴人乙○○分別提供共同出資土地及乙○○私人網寮段二二０號土地，辦理設定抵押貸款合計二千六百三十萬元，現均因丙○○未依約繳納利息，致遭法院拍賣，依民法第二百六十五條規定，上訴人丙○○在未為對待給付可償還該貸款或提出可對待償還該貸款之擔保前，上訴人乙○○自得拒絕給付剩餘結欠之差額等語，茲為抗辯。

三、本件經原審協商兩造整理並協議簡化爭點及不爭執點後，就上訴人丙○○主張：兩造約定各出資二分之一，以丙○○名義對外購買附表一所示，系爭媽祖廟八筆土地及沙崙二筆土地，購買前開十筆土地，共支付價款三千零九十四萬一千五百三十元。為給付上開土地價金，乃以丙○○為名義人，向第一商業銀行辦理附表二所示四筆貸款，共計二千八百七十萬元，上訴人丙○○並已繳納利息計二百五十二萬三千二百零八元。嗣八十二年二月廿日，兩造曾結算得出「截至八十二年二月廿一日止，乙○○尚欠丙○○六十八萬零三百三十元」之結論等情，為兩造所不爭執，並據上訴人丙○○提出共同出資合約書、不動產買賣合約書為證，復有上訴人乙○○提出八十二年二月廿日會帳單為憑，且有第一商業銀行九十年四月十三日一銀大灣字第99號函、九十年四月十九日一銀大灣字第132.號函足參（詳原審卷㈠九、十二至十四、二二四頁，原審卷㈡三０八、三二三至三二五頁），堪信為真實。至於兩造間所爭執者，經兩造於原審提出爭點整理狀（詳原審卷㈡二四九至二六八頁），並經原審會同於九十年六月廿日最後庭期，整理兩造爭點如下：㈠上訴人乙○○應負擔的銀行貸款本金若干？㈡兩造就本件土地買賣及相關資金結算會帳的次數？㈢從八十五年三月起到八十七年四月止，上訴人乙○○每月匯款三萬八千三百七十元，做何用途？㈣上訴人乙○○主張抵銷之債權項目及順序，是否有理由？茲就兩造爭點分論如下：

四、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。民法第六百六十七條定有明文。經查：除本件系爭媽祖廟八筆土地及沙崙二筆土地外，兩造之前已合夥購買他筆土地（如臺南縣永康市○○段五四二六地號土地、同段五五三三地號土地），並相約各出資二分之一，出售土地之價金亦各獲益二分之一等情，業據上訴人乙○○於原審具狀陳明在卷，並提出共同出資購買土地合約書、土地登記簿謄本為證（詳原審卷㈠二三、二四、三十、三四至四十頁），且為上訴人丙○○所不爭執（詳原審卷㈠一一六頁），應信屬實。是以，兩造間既互約出資，以經營買賣土地為共同事業，則兩造間顯係合夥關係無疑，參以兩造於原審中，就系爭媽祖廟八筆土地及沙崙二筆土地係合夥關係乙節，亦不爭執（詳原審卷㈠一四五頁），亦可認定本件兩造係合夥關係，則上訴人乙○○辯稱本件係個案臨時湊合性之結合，並非經營性經營共同事業，而係準共有之性質云云，即無可採。又兩造間既係合夥關係，則上訴人丙○○據兩造簽訂之「共同出資購買土地合約書」（詳原審卷㈠九頁），要求上訴人乙○○依兩造合夥契約內容，出資二分之一，即屬有據。上訴人乙○○辯稱於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析云云，即無可取。

五、【上訴人乙○○應負擔之貸款本金，暨已支付之利息數額若干】兩造就合資購買系爭媽祖廟八筆土地及沙崙二筆土地，上訴人丙○○並向第一商業銀行設定附表二所示四筆貸款，合計二千八百七十萬元等情，並無爭執，惟爭執上訴人乙○○應負擔之本金數額，更進而涉及兩造會帳之次數及日期、上訴人乙○○於八十五年二月至八十七年四月間匯款之用途？茲說明如下：

㈠上訴人丙○○主張乙○○應負擔之本金數額為一千四百三十五萬元，固據其提出第一商業銀行授信明細查詢單為證（詳原審卷㈠十一頁），說明系爭十筆土地貸款總金額為二千八百七十萬元，二人各負擔一半本金，即為一千四百三十五萬元。然為上訴人乙○○所否認，並主張兩造曾於附表三編號03所示日期，即八十三年二月七日會帳，會帳結果為「乙○○應負擔本金1425萬元」，故伊僅須負擔本金一千四百二十五萬元等語，並提出八十三年二月七日會帳單為憑（詳原審卷㈠二二三頁）。職是，兩造是否曾於八十三年二月七日會帳，並同意乙○○負擔本金一千四百二十五萬元，與上訴人乙○○應負擔之貸款本金數額，甚為攸關。經查：

⑴兩造曾於附表三編號02所示日期，即八十二年二月廿日共同會帳，會帳結果為「截至82/02/21止，乙○○尚欠680,330元」，此為兩造所不爭執，上訴人乙○○並提出其自行書寫之八十二年二月廿日會帳單為憑（詳原審卷㈠二二四頁）。本院將上訴人乙○○書寫之八十二年二月廿日會帳單，與上訴人丙○○另行書寫之結帳清單，兩相比較，上訴人丙○○書寫之結帳清單上，亦記載「82/02/22，欠680,330」（詳原審卷㈠二四七頁），足徵上訴人丙○○所書前開結算清單之內容，曾經兩造結帳會算，則上訴人丙○○書立之結算清單，內容應堪採信。

⑵然上訴人丙○○究於何時書寫前開結算清單？參諸上訴人乙○○主張兩造曾於附表三編號03所示日期，即八十三年二月七日會帳，並提出該次會帳單為憑（詳原審卷㈠二二三頁），觀之八十三年二月七日記帳單，除記載「乙○○應負擔本金1425萬元」外，另記載【82/06/26所付利息63,117】等語，核與上訴人丙○○所書前開結算清單中【6.月26日，63,117】等語，內容一致（詳原審卷㈠二四七頁），是上訴人乙○○提出之八十三年二月七日會帳單，雖係其個人書寫者，然內容確有經上訴人丙○○同意確認無訛，上訴人乙○○所提八十三年二月七日會帳單，其內容應堪採信。基此，上訴人乙○○主張兩造曾於八十三年二月七日會帳，且會帳結果「乙○○應負擔本金1425萬元」乙事，堪可採信。

⑶再觀諸上訴人丙○○所提第一商業銀行授信明細查詢單，其上除列印上訴人丙○○四筆貸款金額外，另有二筆手書文字，其中細字部分「貸款部分借款新台幣壹仟肆佰貳拾伍萬元」，為上訴人乙○○親筆書寫等情，業據上訴人乙○○於原審自認在卷（詳原審卷㈠二０二頁），而該授信明細查詢單，又為上訴人丙○○提出據為起訴證物，是以，倘上訴人丙○○不同意以一千四百二十五萬元，作為上訴人乙○○應負擔之本金數額，何以竟未予塗銷或更改，反以該授信明細查詢單做為起訴狀所附證物？亦足徵兩造除在八十二年二月廿日（即附表三編號02所示日期）會帳過，亦曾在八十三年二月七日（即附表三編號02所示日期），再次會帳，雙方並就上訴人乙○○應負擔一千四百二十五萬元本金乙事，達成協議等情，允無疑義。

⑷再觀諸證人李美玉（即兩造姪女，於八十八年七月十日家族協調會中，幫忙兩造會帳結算）於八十八年七月十日所書之會帳單，其上記載之內容，亦以一千四百二十五萬元，作為上訴人乙○○負擔之本金數額（詳原審卷㈡一四七頁），再再足證，兩造曾協議以一千四百二十五萬元，作為乙○○負擔之本金數額。上訴人乙○○主張其應負擔之本金為一千四百二十五萬元，即可採信，上訴人丙○○主張乙○○應負擔一千四百三十五萬元本金云云，為不可採。

㈡兩造既於八十三年二月七日，協議上訴人乙○○應負擔之本金數額為一千四百二十五萬元，則上訴人乙○○自八十五年三月起至八十七年四月止，每月匯款三萬八千三百七十元，共計匯款八十七萬九千四百六十二元，做何用途？經查：

⑴上訴人乙○○主張兩造曾於附表三編號04所示日期，即八十五年二月十一日，再次會帳，伊依照該會帳單所載，自八十五年三月起至八十七年四月止，每月匯款三萬八千三百七十元，共計匯款八十七年九千四百六十二元，用以支付利息，並提出伊親筆書寫之八十五年二月十一日會帳單一紙、匯款單二十張為證（詳原審卷㈠一九０至一九九、二二二頁）。然上訴人丙○○除自承收受上訴人乙○○前開匯款外，餘均否認，並主張前開匯款係上訴人乙○○支付八十二年二月廿日會帳之欠款等語。則兩造是否於八十五年二月十一日再次會帳，即為爭點所在。

⑵查八十五年二月十一日會帳單，係乙○○所製作者，業經上訴人乙○○於原審自承在卷（詳原審卷㈠二０七頁），該次會帳單既經上訴人丙○○否認真正，再參酌證人李美玉於原審證稱：開會中有講到兩造的土地買賣，他們口頭講利息如何算，我幫他們算，算的結果分三個階段：①83/02/07至85/02/10，乙○○要給付丙○○利息819,507元，另外加4,552,921元，合計5,372,446元。

②「85/02/10至87/4/13，乙○○每月匯款38,370元，【實際應匯39,741元】，差額是1,371元，要補34,275元」。③之後算到88/06/13，乙○○應給556,374 元。①②③總共合計5,963,095元等語（詳原審卷㈡一四一頁）。由證人李美玉所述②可知，兩造於八十八年七月十日會算時，曾確認乙○○每月匯款金額，實際應為「三萬九千七百四十一元（39,741）」，因乙○○每月僅匯款「三萬八千三百七十元（38,370）」，故仍須補足差額等情，堪可認定。準此，兩造於八十七年七月十日，既確認乙○○自八十五年三月起至八十七年四月止，每月應匯款金額，與乙○○實際匯款數額有間，則上訴人乙○○執伊製作之八十五年二月十一日會帳單，主張兩造曾於八十五年二月十一日會帳，雙方並同意乙○○每月付息三萬八千三百七十元云云，尚難認為真實。前開八十五年二月十一日會帳單，僅能認係上訴人乙○○片面計算製作之文書，且上訴人乙○○即依其自行計算之內容，作為其按月匯款之依據。

⑶惟上訴人乙○○確自八十五年三月起至八十七年四月止，匯款與上訴人丙○○，共計八十七萬九千四百六十二元，並有上訴人乙○○提出匯款單二十張為證（詳原審卷㈠一九０至一九九頁），且上訴人丙○○亦自承收受前開款項，惟主張乙○○係清償八十二年二月廿日會算結果之債務云云（詳原審卷㈡三五七頁，上訴人丙○○爭點附表編號05），然上訴人丙○○就前開匯款金額，兩造合意先抵充原本乙節，並未舉證以實其說，無足憑採。參酌民法第三百二十三條規定，上訴人乙○○給付之前開匯款金額，應先充利息為是。從而，上訴人乙○○匯款總額八十七萬九千四百六十二元，應自其積欠丙○○之利息債務中，先予扣除。

⑷至上訴人丙○○於本院辯稱：其於起訴狀記載自八十二年三月起，乙○○即未再負擔其應付之貸款利息，惟期間乙○○曾不定期不定金額，共支付「六十一萬三千九百二十元」利息，應自八十二年三月至八十八年十二月之乙○○應負擔利息中，予以扣除等語。然此實乃因其無匯款單，僅依印象說明乙○○匯款金額之故，迨上訴人乙○○於原審提出匯款單後，其方知乙○○給付之確實數目為「八十七萬九千四百六十二元」，原審竟予重複扣款。惟查，上開八十七年九千四百六十元匯款，係匯入上訴人丙○○帳戶內，有前開匯款單二十張在卷足參（詳原審卷㈠一九０至一九九頁），上訴人丙○○欲查詢匯款總額若干，係易如反掌之事，然其竟辯稱因無匯款單，故不知乙○○匯款之確實數目云云，實難令人置信。況上訴人丙○○於起訴狀更陳明，上訴人乙○○係【不定期不定金額】支付利息，然上訴人乙○○前開給付，多係按月匯款三萬八千三百七十元，偶於某月匯款七萬六千七百四十元（即38,370元x2月），然俱均規律按月付款，顯與上訴人丙○○起訴狀所稱不定期不定金額有別，況上訴人丙○○起訴狀自承所收受之「六十一萬三千九百二十元」，係乙○○所支付之『利息』等語，然上訴人丙○○於原審訴訟進行中，卻爭執「八十七萬九千四百六十二元」，係乙○○清償八十二年二月廿日會算結果之『原本債務』云云（詳原審卷㈡三五七頁，上訴人丙○○爭點附表編號05）。上訴人乙○○前開「八十七萬九千四百六十二元」匯款，與上訴人丙○○起訴狀所稱乙○○給付之「六十一萬三千九百二十元」，並非同一筆款項。上訴人丙○○於為圖減少扣款，主張兩者為同一筆款項云云，要無可採。

㈢綜上所述，上訴人乙○○自附表三編號03所示日期，即八十三年二月七日起，應負擔之本金為一千四百二十五萬元，且乙○○除已給付丙○○六十一萬三千九百二十元利息外，另於八十二年三月起至八十七年四月止，共匯款八十七萬九千四百六十二元支付利息等情，應堪認定。

六、【上訴人乙○○主張之抵銷項目及數額】上訴人乙○○主張其積欠丙○○之債務，對丙○○有數項債權可供抵銷等語，惟兩造就其中數項抵銷債權是否成立，有所爭執，茲分論如下：

㈠上訴人乙○○主張兩造曾合資購買大灣段五二五四號土地，出售價金本應分給乙○○三百六十萬元，以此債權主張抵銷，並提出共同出資購買土地合約書、大灣段五二五四號土地登記謄本、所有權狀、存證信函為證（詳原審卷㈠二七四至二七七頁，原審卷㈡三三一至三三四頁），上訴人丙○○就此亦無爭執（詳原審卷㈡三六二、三六四頁），並提出三百六十萬元之定期存款單足參（詳原審卷㈡三二六頁）。是上訴人乙○○此部分主張，洵屬有據，該筆三百六十萬元債權，應自上訴人丙○○請求金額中抵銷。又上訴人乙○○於原審言詞辯論終結前，表示不願抵銷，惟抵銷因抵銷人單方之意思表示而發生效力，係單獨行為，於發生效力以後，不得撤回，於裁判上主張抵銷者，因兼具私法行為之性質，自不得以訴訟行為撤回之（參照孫森焱，民法債偏總論九十年三月修訂版一一○四頁）。是上訴人乙○○於原審所為不願抵銷之陳述，自不生效力，附此敘明。

㈡上訴人乙○○抗辯上訴人丙○○擅將媽祖廟段八筆土地，提供他人傾倒垃圾，丙○○收取之費用九百四十二萬元，應與上訴人乙○○均分，故就此費用主張抵銷等語。上訴人丙○○則辯稱：提供傾倒垃圾之土地，係其個人所有之媽祖廟段四號土地，非合夥之媽祖廟八筆土地等語。經查：

⒈上訴人丙○○將媽祖廟八筆土地中之部分土地，供他人傾倒垃圾：

⑴查直至證人汪榮二於原審到庭證述前，上訴人丙○○雖自承在媽祖廟八筆土地填廢土，他人復偷倒垃圾，而遭臺南縣歸仁鄉公所開立罰單，惟始終否認曾收取垃圾廢棄物掩埋費（詳原審卷㈠一一九、二０二、二四一頁）。然證人汪榮二於原審到庭證述：我將垃圾載到丙○○的土地，並拿錢給丙○○本人等語後（詳原審卷㈠二六五頁），上訴人丙○○即改稱：其雖有提供土地傾倒垃圾，但係提供其個人所有之媽祖廟四號土地，並非兩造合夥土地云云（詳原審卷㈠

二六六、原審卷㈡六頁），已徵知上訴人丙○○掩飾之情。

⑵另證人李振和即為上訴人丙○○收取垃圾費用之人於原審證稱：我與兩造是鄰居，上訴人丙○○有一個魚塭，給人丟廢土及建築廢棄物，我在那裡負責收錢。垃圾傾倒的範圍，是在紅色柵欄內側，圍牆裡面本來是魚塭，全部都是水，沒有土岸分界。【地籍圖上「黃色」跟「粉紅色」部分，本來整遍都是魚塭，全部都是水，倒了廢棄物之後，就變成有土】，車子從土部分開過去，把廢棄物倒到水裡等語（詳原審卷㈡二四三頁）。證人李振和與兩造皆為鄰居，又曾為上訴人丙○○收取垃圾費用，其親身見聞所為之證言，自堪採信。

⑶本院核閱上訴人乙○○提出之地籍圖，地籍圖上「黃色」部分，即為兩造合夥之媽祖廟八筆土地，至於「粉紅色」部分，則為上訴人丙○○個人所有之媽祖廟四號土地，有前開地籍圖在卷可稽（詳原審卷㈠證物袋）。復參酌證人李振和前述證言，即可推知，相互毗鄰之媽祖廟八筆土地及媽祖廟四號土地，原本整遍都是魚塭，全部都是水，沒有土岸分界，但傾倒廢棄物之後，就變成有土岸，是上訴人丙○○提供土地，供他人傾倒廢棄物並收取費用乙事，殆可確認。惟傾倒垃圾之範圍，是否在兩造合夥之媽祖廟八筆土地上？抑僅在上訴人丙○○所有之媽祖廟四號土地？

⑷參酌兩造於八十八年七月十日協調會中，談及傾倒垃圾部分時，上訴人乙○○要求計入丙○○收取傾倒垃圾之收入，上訴人丙○○回以：垃圾場是我經營的！上訴人乙○○答稱：你丙○○有沒有經過我同意！你們大家給我聽聽看，說【共有土地】作垃圾場，不要我同意，你們給我聽聽看！上訴人丙○○復回以：我那邊虧錢，乙○○你還要和我算！上訴人丙○○答稱：虧錢！【你沒有我的同意】，虧再多自己負責！兩造前開對話內容，有上訴人乙○○提出之譯文在卷足參（詳原審卷㈡七九、八十頁），上訴人丙○○就此部分，未提出譯文對照內容，足認上訴人丙○○不爭執此部分內容，堪信為真實。是由兩造前開對話內容，足以推知，傾倒垃圾之地點，係兩造共有之土地，即系爭媽祖廟八筆土地，上訴人丙○○亦不曾爭執傾倒垃圾之地點，及未得上訴人乙○○同意乙事，惟表示因虧錢，不願將獲益加入計算等情。由此足認，上訴人丙○○確有提供兩造合夥之媽祖廟八筆土地，供他人傾倒垃圾並收取費用無訛。綜上，上訴人乙○○抗辯上訴人丙○○確有使用系爭媽祖廟八筆土地，供他人傾倒廢棄物並收取費用乙節，堪可採信。

⑸又上訴人乙○○雖聲請履勘現場等語，惟現場雜草叢生並有積水，無法鑑界，有臺南縣歸仁地政事務所函及現場照片在卷可參（詳原審卷㈡一六九頁），縱履勘現場，兩造亦無法指明每筆土地之分界甚明。況本院參酌各情，已足認定上訴人丙○○確擅將媽祖廟八筆土地，提供他人傾倒廢棄物並收取費用等情，是本院認並無履勘現場之必要，附此敘明。

⒉上訴人丙○○獲益部分應為七十八萬元：查證人汪榮二於原審證述：其因傾倒垃圾，共計付費四十二萬元予上訴人丙○○（詳原審卷㈠二六五頁）。另證人李振和亦證稱：我在丙○○那裡負責收錢，建築廢棄物，依車子大小分，一車收三百或五百，如果是廢土，就沒有收錢。我在那裡收了二個月左右，一天最多可以收二、三十台，最少大概一、二台等語（詳原審卷㈡二四二頁）。雖證人李振和未能具體指明丙○○獲益總額，然按民事訴訟法第二百二十二條第二項規定意旨，上訴人乙○○既已證明，丙○○因提供合夥土地供傾倒垃圾，並收取費用而獲益，然該利得數額證明，於本件顯有重大困難，是本院認依證人李振和所述二個月期間，按平均數額每日收費十五台次，其中二分之一為小台車收費三百元，另二分之一為大台車收費五百元，上訴人丙○○共計獲得利益三十六萬元（(300X7.5＋500X7.5) X60＝3600,000）。則上訴人乙○○主張就丙○○收取費用二分之一，應予抵銷等語，於三十九萬元範圍內〔（420000＋360000）/2﹦390000〕，自屬有據，逾此部分之抵銷數額，上訴人乙○○未能舉證以實其說，自不可採，應予駁回。

⒊至於上訴人丙○○辯稱：縱認其收取垃圾傾倒費七十八萬元，然其亦支出相當之處理費，共計約四十萬元，故應將其花費之四十萬元成本，自七十八萬元獲益中扣除後，利潤才分配二分之一與乙○○云云。惟上訴人丙○○辯稱其花費約四十萬元，僱請挖土機、推土機云云，並未據其提出任何單據以實其說，故其空言主張扣除成本花費，不足採信。

㈢上訴人乙○○主張沙崙二筆土地中，伊所有二分之一權利，上訴人丙○○同意承受，且承受價格，係以土地成本加計承受前之利息，各人分擔二分之一計算，惟為上訴人丙○○所否認。經查：

⒈上訴人乙○○主張八十二年十月間，丙○○未經其同意，竟提供兩造合夥購買，登記在丙○○名義下之沙崙二筆土地，為丙○○之子李南翰，設定最高限額八百四十萬元抵押權予第一商銀，並貸得七百萬元款項等情，業據其提出丙○○全戶戶口名簿、沙崙二筆土地之土地登記謄本在卷可稽（詳原審卷㈠九四至一○一頁），且為上訴人丙○○所不爭，堪認為真實。則上訴人丙○○未經上訴人乙○○同意，將兩造合夥購買之沙崙二筆土地，設定貸款七百萬元乙事，無異使上訴人乙○○就合夥支出之費用，額外負擔該筆七百萬元貸款本金及利息之半數，衡情，上訴人乙○○實無同意負擔前開貸款本息之理。

⒉上訴人乙○○雖提出其自行書立，關於沙崙二筆土地之「放棄書」，作為上訴人丙○○承受沙崙二筆土地之證據（詳原審卷㈠九三頁），然為上訴人丙○○否認真正。惟查，參諸證人李美玉於原審證稱：八十八年七月十日當天，我們先算積欠的錢，後來才說沙崙二筆土地承受的事情。乙○○當場有拿出拋棄書給我們大家看，表示丙○○有說要承受，丙○○當時沒有講什麼，一邊講承受的事，一邊我幫他們算帳，【算出的結果應該是乙○○把沙崙二筆土地權利讓給丙○○，還要再給丙○○五百多萬】，當時丙○○本人、丙○○太太及其女婿均在場，乙○○及乙○○太太也在場。當場算帳時，是丙○○女婿在計算，丙○○也沒有表示其他意見，我只是幫忙寫及計算，而且有和丙○○女婿確認數目，【兩造亦均有確認數目字沒錯】等語（詳原審卷㈡一四二頁），復有證人李美玉提出其書寫之會帳單存卷足參（詳原審卷㈡一四七頁）。證人李美玉為兩造姪女，八十八年七月十日協調會當天，從頭到尾在場，並協助兩造核算帳目，其所為證言，當無偏袒任何一方之疑慮，則依證人李美玉在場見聞，兩造確曾談過沙崙二筆土地承受、拋棄事宜，且經兩造確認核算之結果，乙○○除將其所有沙崙二筆土地二分之一權利讓與丙○○外，另尚欠丙○○五百多萬元等情，足以採信。

⒊次查，證人李美玉提出八十八年七月十日，其為兩造計算所書寫之會帳單一紙，該會帳單之內容，為兩造所不爭執。證人李美玉亦證述：我幫他們算的結果，分三個階段：第一階段是83/02/07至85/02/10，乙○○要給付丙○○利息819507元，另外加「4,552,921元」，合計5,372,446元等語（詳原審卷㈡一四一頁）。是本院核閱證人李美玉書寫之會帳單計算式，該 「4,552,921元」數目，計算式及註記為：14,250,000－9,697,079＝4,552,921（83/2/07至85/2/10止欠）。細究該計算式，『14,250,000』部分，應係上訴人乙○○應負擔之貸款本金數額，已如前述，至於 【9,697,079】部分，則參酌原審勘驗屬實之錄音譯文內容（即八十八年七月十日協調會中，上訴人乙○○與證人李美玉之對話內容），證人李美玉稱：剛才三叔乙○○算那個金額。上訴人乙○○答以：對，李美玉來複算一下！用一千四百二十五萬元，扣除【九百六十九萬九千一百七十九元】，剩下四百五十五萬二千多元等語（詳原審卷㈡七五、一二二頁）。證人李美玉乃將 【9,697,079】據以書寫於會帳單上，該會帳單復經上訴人丙○○之女婿計算及確認，兩造亦均確認會帳單上數目無誤乙節，業據證人李美玉證述屬實（詳原審卷㈡一四二頁），則上訴人乙○○主張：丙○○同意以九百六十九萬七千零七十九元（成本加利息），估回沙崙二筆土地等語，足堪採信。由此益證，八十八年七月十日兩造開協調會以前，上訴人丙○○確曾同意承受乙○○對沙崙二筆土地之權利。

⒋又兩造曾多次提出八十八年七月十日協調會之錄音譯文，經上訴人丙○○提出兩造譯文對照版本，其中上訴人丙○○曾自承：我的意思是他（乙○○）說若不估，他（乙○○）說你（丙○○）一定要給我估，不要估，他（乙○○）就不繳利息等語，並經原審法官當場勘驗前開錄音內容屬實（詳原審卷㈡七六、一二三頁）。亦足以推知，上訴人丙○○因未經上訴人乙○○同意，私下將沙崙二筆土地設定抵押借款，經上訴人乙○○要求其承沙崙二筆土地，否則即拒繳其他貸款之利息，上訴人丙○○因此同意承受，並以上訴人乙○○書立「放棄書」之八十五年二月十日，為上訴人丙○○承受日期。至於上訴人丙○○嗣後反悔，不願承受沙崙二筆土地，更於八十八年七月十日協調會中，數次否認承受沙崙二筆土地等情，然仍無解於其同意承受之效力，附此敘明。

⒌又兩造於八十八年七月十日協調會中，雖有附表四編號01所示對話，然經證人李美玉於原審證述：當初計算要「估」的土地，是計算沙崙二筆土地的部分，其他說要「估」的部分，是他們兩人口頭上講的。我記得他們只有講沙崙二筆土地及丙○○說他應有部分四分之三部分要乙○○「估」，但是因為乙○○說他不要，所以後來沒有計算在內等語（詳原審卷㈡一四二、一四三頁）。足見兩造當時談及之土地，應有沙崙二筆土地及其他一塊土地。由此更可推知，兩造於八十八年七月十日會算時，確有將沙崙二筆土地承受款計入，至於兩造口頭談及另筆土地之承受事宜，則因兩造未達成協議，而未計入該次會算，益證上訴人丙○○確有承受沙崙二筆土地無疑。又上訴人乙○○另陳明：除沙崙二筆土地外，兩造另提及大灣五二五四號土地，大灣五二五四號土地，上訴人丙○○應有部分四分之三，伊應有部分四分之一，當時上訴人丙○○係要求伊估回四分之三等語，並據上訴人乙○○提出大灣五二五四號土地登記謄本及共同出資購買土地合約書為證（詳原審卷一六六至一六八頁），堪信為真實。故兩造於附表四編號01所示對話，經還原兩造真意，即應為附表四編號02所示對話內容，併附敘明。

⒍惟查，沙崙二筆土地既讓與上訴人丙○○，經其承諾後，即喪失請求乙○○分擔該土地價金利息之權，乙○○亦未實際提出價金予丙○○買受該應有部分，是乙○○自難於此再重複主張抵銷。此觀乙○○請證人李美玉計算之單據（詳原審卷㈡一四七頁），係自分擔本金一千四百二十五萬元之部分，扣除承受沙崙二筆土地之金額，及乙○○於原審陳稱：沙崙段已經估給丙○○，所以沒有利息的問題等語（詳原審卷㈡一五四頁），可知上訴人乙○○以沙崙二筆土地之承受價金，主張抵銷，無異重複抵銷，自屬無據。

㈣上訴人乙○○復主張：⑴臺南縣歸仁鄉○○○段二小段一二六四地號土地，雖登記在上訴人丙○○名下，惟實際上係上訴人丙○○、乙○○等人所共有，八十九年三月間，經臺南縣政府徵收，發給上訴人丙○○補償費三百十八萬元，應給付上訴人乙○○四分之一，即七十九萬五千元，惟上訴人丙○○迄未給付，應予抵銷等語；⑵又上訴人乙○○曾支付利息，計有二百三十八萬三千八百二十五元，其明細為：①付中小企銀支票面額一百萬元；②合庫匯款六十八萬一千八百八十八元；③出售兄弟共有土地，胞弟李明雄應得之價款，全由上訴人李明德收取，其中六十八萬三百三十元屬上訴人乙○○應得；④上訴人乙○○收獲甘蔗款二萬一千六百七元，撥入上訴人丙○○帳戶，原判決就此已付利息金額，亦未予扣除等語。經查：

⑴按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之；又受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，而當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款為協議者，應受其拘束；另當事人得提出新攻擊或防禦方法，但在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點，或經第一審法院依第一百九十六條第二項駁回者，第二審法院得駁回之；民事訴訟法第一百九十六條、第二百七十條之一第一項第三款、第三項、第四百四十七條第一款、第二款，分別定有明文。

⑵考諸前揭法條之立法理由，係為防止訴訟延滯，乃就當事人提出攻擊防禦方法之時期，採限制的自由順序主義，故經第一審法院以當事人逾時提出攻擊防禦方法，有礙訴訟終結為由，駁回該攻防方法者，第二審法院亦得駁回之。又為使行準備程序之法官行事有據，並使準備程序之進行確能恰如其分，受命法官得闡明訴訟關係，並協議兩造整理及簡化爭點，經協議簡化爭點後，為求兩造衡平，當事人即應受其拘束，不得擅自變更或擴張爭點範圍，倘當事人於第二審提出經協議爭點範圍外之攻防方法者，第二審法院亦得駁回之。

⑶查本件上訴人丙○○於八十九年一月四日起訴後，歷經十九次辯論期日，方於九十年六月廿日辯論終結，程序進行中，原審於第八次辯論期日，即八十九年八月九日言詞辯論期日，與兩造確認爭點為：①沙崙二筆土地是否讓與；②垃圾費收益是否抵扣；③兩造是否於八十三年二月七日結算；④乙○○之匯款是支付何種款項。原審法官並與兩造協議，確定爭點後不得再擴張爭點範圍，兩造亦表明同意之情，有該次辯論筆錄在卷可憑（詳原審卷㈡六頁），兩造亦於九十年三月間，分別提出爭點整理之摘要書狀到院（詳原審卷㈡二四九至二六八頁），上訴人乙○○所提爭點整理狀，亦僅就其應負貸款本金之數額、匯款支付用途、兩造結算次數及日期、丙○○是否承受沙崙二筆土地、垃圾費收益扣抵等爭點，提出事實上及法律上之說明。至於就媽祖廟一二六四號土地徵收款項主張抵銷乙事，則隻字未提。

⑷上訴人乙○○遲至第十七次言詞辯論期日，即九十年五月二日言詞辯論時，始就丙○○應返還徵收款，提出抗辯（詳原審卷㈡三四一頁），然自原審法官整理並協議簡化爭點期日起，又歷經六次辯論期日，上訴人乙○○均未就媽祖廟一二六四號土地徵收款乙事提出抗辯，迄將至言詞辯論終結時，方行提出。則原審審酌該時訴訟進行之程度，已經多次爭點整理，兩造亦針對之前所提爭點證據，進行多次調查程序，因而認上訴人乙○○主張抵銷徵收款之時期，暨其就此部分提出之證據，難認其所言屬實，且上訴人乙○○就此又聲請訊問證人，顯有礙訴訟終結之情，上訴人乙○○復未說明其有何不能按期提出之情事，原審因而依民事訴訟法第一百九十六條規定，駁回此部分抗辯。則原審駁回此部分抗辯，經核即無不當。

⑸又上訴人乙○○於原審，雖於第一次所提答辯狀中，提及已支付中小企銀面額一百萬元支票，又匯款六十八萬一千八百八十八元等語，惟經原審於八十九年八月九日言詞辯論期日，與兩造確認爭點時，上訴人乙○○並未主張前開事項，且上訴人乙○○亦同意不再擴張爭點範圍，有該次辯論筆錄在卷可憑（詳原審卷㈡六頁），上訴人乙○○於九十年三月間，提出爭點整理之摘要書狀到院，亦未提及前開事項（詳原審卷㈡二五四至二六八頁），已如前述。是本件爭點，既經原審整理並協同兩造簡化之，兩造復同意不再擴張爭點，則上訴人乙○○前開主張，顯係經協議簡化後不得主張之部分，其於本院中復行主張，本院自得依民事訴訟法第四百四十七條第一款駁回。

⑹綜上，本院參酌民事訴訟法第一百九十六條、第二百七十條之一第一項第三款、第三項、第四百四十七條第一款、第二款規定，並考量訴訟之進行，本有賴兩造共同協力，倘經法官與兩造整理並協議簡化爭點後，當事人未有正當理由，事後仍得任行提出協議簡化範圍外之爭點，對他造當事人既非公允，且亦與協議簡化爭點之訴訟目的有違等情狀，爰依前揭法條規定，駁回上訴人乙○○此部分抵銷主張。

⑺又上訴人乙○○此部分抵銷之主張，雖經駁回，然因非本件判決效力既判力所及，自無礙其另行起訴請求，附此敘明。

七、又上訴人丙○○請求自九十年五月一日起及後續各月，其為乙○○支付附表一所示四筆貸款利息之部分，上訴人乙○○抗辯：丙○○自九十年七月間起，即停止為附表二編號03、04所示二筆貸款付息，致附表一所示媽祖廟八筆土地及沙崙二筆土地，均遭法院查封拍賣，故上訴人丙○○請求九十年七月以後，墊支附表二編號03、04二筆貸款之利息部分，實無理由等語，並據其提出原審九十一年度執字第一四九六四號強制執行事件不動產附表、原審九十一年度重訴字第一一八號判決為證（詳本院卷一九四至二０七頁）。此項事實，係於原審簡化爭點裁判後所生新事實，應准上訴人提出防禦，合先敘明。經查：上訴人丙○○自九十年七月起，即未繳納附表二編號03、04所示二筆貸款之利息，致附表一所示媽祖廟八筆土地及沙崙二筆土地，遭債權人第一商銀聲請法院查封拍賣之事實，有原審前開判決及執行案號附表可稽（詳本院卷一九四、一九五、一九八頁），則上訴人丙○○自九十年七月起，未繳納附表二編號03、04二筆貸款之利息乙事，堪可認定。易言之，自九十年五月一日起至九十年六月卅日止，丙○○就附表二所示四筆貸款，仍正常繳息，惟其自九十年七月一日起，僅繳納附表二編號01、02所示二筆貸款之利息，則丙○○就其已繳納之前揭利息，請求乙○○返還墊支部分，洵屬有據（利息金額，詳如附表六所示），至於逾此部分所為之請求（即自九十年七月一日起，附表二編號03、04所示二筆貸款之利息），則無理由。

八、上訴人乙○○辯稱：依民法第二百六十五條規定，上訴人丙○○未向第一商銀償還貸款，或提出可對待償還該貸款之擔保前，其有權拒絕給付剩餘結欠之差額等語。惟按民法第二百六十五條規定，係雙務契約之一方當事人，有先為給付之義務，於他方當事人請求給付時，雖不得主張同時履行抗辯權，然得主張不安抗辯權。然本件上訴人丙○○依合夥契約，請求上訴人乙○○依約分擔貸款本金及利息，就利息部分，迄九十年四月卅日止，上訴人丙○○已先行向銀行如數給付之事實，為兩造所不爭，核與民法第二百六十五條規定要件不符，上訴人丙○○此部分抗辯，自不可採。

九、又上訴人乙○○主張上訴人丙○○自九十年七月後，未繼續繳納利息，致兩造共買之附表一編號01、02所示媽祖廟八筆土地，遭法院查封拍賣，上訴人乙○○有二分之一權利，連同上訴人乙○○所有前網寮段二二０、二二一之一地號土地被拍賣，以土地公告現值計算上訴人乙○○之損失，計有二千四百六十萬元，此應由上訴人丙○○加以賠償云云。惟上訴人乙○○前開主張，乃屬合夥解散後，合夥財產清算及分析問題，與本件請求無涉，本院無庸加以審酌，附此說明。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

十、從而，上訴人丙○○依兩造合夥契約，請求上訴人乙○○支付自八十二年三月起至九十年六月卅日止，其為乙○○墊支之利息，及自九十年七月一日起迄合夥解散之日止，按月給付其為乙○○墊支附表二編號01、所示二筆貸款之利息，為有理由，應予准許，至逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。茲將兩造得請求及抵銷之金額，分述如下：

㈠上訴人丙○○得請求之利息：上訴人丙○○自八十二年三月起至九十年六月卅日止，為乙○○墊支附表二所示四筆貸款之利息，按前開期間，丙○○實際支出各月份之利率計算，乙○○應支付之利息應為六百五十萬八千八百五十元（6,443,820+65,030，詳如附表五及附表六編號01所示之合計總額），及自九十年七月一日起至合夥解散之日止，按月給付丙○○三萬二千五百六十六元（詳如附表六編號02所示）。

㈡上訴人乙○○得抵銷之數額

⑴上訴人丙○○於起訴狀中，自認上訴人乙○○已支付之六十一萬三千九百二十元利息（詳原審卷㈠六頁）。

⑵自八十五年三月十二日起至八十七年四月十三日止，上訴人乙○○匯款八十七萬九千四百六十二元。

⑶臺南縣永康市○○段五二五四地號土地，乙○○應分得三百六十萬元價金。

⑷兩造合夥土地，乙○○應分得垃圾處理收益之二分之一，即三十九萬元。

⑸綜上，乙○○得主張抵銷之金額，總計為五百四十八萬三千三百八十二元（613,920＋879,462＋3,600,000＋390,000＝5,483,382）。

㈢上訴人丙○○可請求之金額，扣除上訴人乙○○得抵銷之數額後，上訴人丙○○向上訴人乙○○請求，於一百零二萬五千四百六十八元（6,508,850- 5,483,382＝1,025,468），及九十年七月一日起迄合夥解散之日止，按月給付丙○○三萬二千五百六十六元範圍內，為有理由。

㈣從而，上訴人丙○○本於兩造合夥約定，請求上訴人乙○○給付一千零九十九萬三千零五十六元，及自八十九年一月十二日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。於一百零二萬五千四百六十八元及自八十九年一月十二日起算之法定遲延利息部分，暨九十年七月一日起迄合夥解散之日止，按月給付丙○○三萬二千五百六十六元，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。又上訴人丙○○勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人丙○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。上開應准許部分，原審判命上訴人乙○○給付，並為兩造假執行及免為假執行之宣告，核無違誤，上訴人乙○○上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審判命超過應准許之部分，上訴人乙○○上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。又上訴人丙○○於原審判命之給付外，請求上訴人乙○○再給付五百六十三萬四千七百三十六元及法定遲延利息，為無理由，應駁回其上訴。

十一、結論：本件上訴上訴人乙○○之為一部有理由、一部無理由，上訴人丙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官　王惠一~B2法官　張世展~B3法官　吳上康

法院書記官　易慧玲