臺灣高等法院 臺南分院93年度重上字第67號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　93年度重上字第67號

上訴人即附

帶被上訴人　財團法人台灣基督教長老教會新樓醫院

特別代理人　甲 ○ ○

訴訟代理人

王 成 彬 律師

複代理人

吳 明 澤 律師

複代理人

上訴人即附

複代理人

帶被上訴人 乙 ○ ○

訴訟代理人

許安德利 律師

　　　　　　許 世 彣　律師

被上訴人即

附帶上訴人　丁 ○ ○

特別代理人　丙 ○ ○

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年8月26日台灣台南地方法院第一審判決（90年度重訴字第738號）提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於94年8月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人財團法人台灣基督教長老教會新樓醫院（下稱新樓醫院）方面：

一、上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

二、附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。

三、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

（一）依行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）第一次鑑定主要認為「…根據文獻記載，任何有頭部外傷之病人，均應懷疑有頸椎受傷之可能性，在未確定之前，若需搬動病人或翻身，並無記錄顯示過，頸椎受傷之理學檢查，故有可能病人在胸腔手術前，即有部分之頸椎損傷，經手術翻身而造成進一部之傷害。…綜觀此病患之療程，其胸腔手術之選擇，應屬合理，惟術前未能偵測到可能已存在之頸椎損傷，或許係造成病人完全性脊椎神經損傷之主因，故醫師許文獻於丁○○之醫療是有不週之處」。

（二）按第一次之鑑定有下列幾個重點及疑點：

⑴病人在術前已存在頸椎損傷之事實。

⑵病人在術前未做過頸椎受傷之理學檢查，有「可能」經手術 翻身，而造成進一步之傷害。

⑶病患之療程，其胸腔手術之選擇，應屬合理。

⑷惟術前未能偵測到已存在之頸椎損傷「或許」造成病人完全 性脊神經損傷之主因。

（三）本案係病人因車禍而受重傷，依醫審會之鑑定報告，病人在新樓醫院醫療前已有「頸椎損傷」及「胸部重傷」，病人既有上述兩種傷害，則醫療選擇「頸傷」與「胸傷」孰前孰後，即為臨床之重要抉擇，亦為急救重點之所在。

（四）病人之頸傷與胸傷之急救重點在於「胸傷」，因病人之胸傷有立即之致命危險，若捨胸腔之急救，而採頸傷之理學檢查為先，將因頸傷之理學檢查而拖延胸腔之急救時間，故頸傷檢查及胸腔急救之先後，乃醫師之裁量權。換言之，此醫療先後之決定，應屬於臨床醫師之抉擇，臨床醫師依個案做適時適當之決定乃醫療常規賦與之裁量權，應無法律上應注意能注意而不注意之過失問題。

（五）況醫審會之鑑定意見認為「此病患之療程，其胸腔手術之選擇，應屬合理」，按所謂療程係指自診斷以至手術完成之階段，就本件病人而言，在療程中對手術之選擇，係包括對於手術之時間及手術之方法而言，本件手術方法之選擇為合理固不待言，在療程中手術時間之選擇亦屬合理，否則醫審會所認療程中選擇胸腔手術應屬合理將做如何之解釋？若謂時間之選擇不合理，其斷言療程中選擇胸腔手術應屬合理豈非自相矛盾？

（六）至鑑定意見所謂有可能經翻身而造成進一步傷害，以及所謂術前未能偵測到頸椎之傷害「或許」造成病人脊神經損傷等語，均屬不確定臆測，以此不確定之臆測做為判決之基確，殊有不宜，亟待商榷。

（七）醫審會之第二次鑑定意見雖將第一次鑑定之可能、或許等用語去除，然並無新的、確定之事實與證據，僅是將遣詞用語作一翻調整而已，整個鑑定內容與第一次鑑定無任何差異。

（八）上訴人乙○○對於本件醫療無過失，已如前述，但退步言，縱認醫療過程有疏失，然病人頸椎之傷在醫療前之車禍已發生，此為醫審會鑑定所是認，醫審會又認為頸椎之傷與病人脊神經之受損有因果關係，則車禍之傷害乃共同侵權行為之一，車禍之肇事人應負連帶賠償責任。又依民法第276條規定之意旨，債權人向連帶債務人中之一免除債務者，其他債務人免除責任。本件被上訴人對於車禍肇事人已和解而免除其責任，則上訴人乙○○之責任亦同時免除。

貳、上訴人乙○○方面：

一、上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利判決願供擔保請准予免假執行。

二、附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。

三、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

（一）上訴人只是被上訴人入院時之會診醫師，且當時係任職新樓醫院台南總院之學術副院長，病患之全程醫療照護及後續病患照顧，係由麻豆分院外科主治醫師與分院其他醫療人員負責。上訴人再依據前開醫療人員照護狀況評估手術之適當性，既然歷經數位醫師及護理人員照護結果，並無顯示被上訴人頸部不適之症候，上訴人依此檢驗結果進行手術，應無不當可言。衛生署鑑定報告錯將上訴人乙○○列為急診主治醫師，認為被上訴人入院時即受有頭部外傷，上訴人未適當處理，而有不周之處，顯有錯誤。

（二）上訴人本人並無任何醫療過失，應無任何賠償責任。原審係依據衛生署不確定猜測：「有不周處」之鑑定，認為上訴人有過失，但「不周之處」與「有業務上過失」顯然不同。衛生署全篇鑑定未述及上訴人有過失。矧依之後榮總醫院之鑑定，更指明被上訴人第三、第四節頸椎之脫位與上訴人之醫療行為無關，縱有疑義亦係麻醉醫師之過失與上訴人無關。

（三）被上訴人頸部受傷縱對頸椎有影響，亦與上訴人乙○○無關，蓋被上訴人民國87年10月24日因車禍入院急診至87年11月4日胸腔開刀止，前後已有五位醫師施予醫療及檢查，均未發現丁○○頸部有任何異狀，以及丁○○及其親屬朋友等（包括特別代理人丙○○）二十餘人之陳述及反應，均無異狀及不適之處，足證未就頸椎可能受傷之假設予以特別處理之必要，縱有必要，亦非最後開刀之上訴人之責。

（四）縱被上訴人手術前頸椎已有受傷，導致其脊髓休克之因，亦非上訴人之翻身行為。按87年11月4日手術當天，係先由麻醉人員進行全身麻醉，鑑定報告案情摘要記載「麻醉自09：15起始」，而全身麻醉需進行「插管」之動作，為此動作時頭頸部須要上揚至氣管與口腔成一直線。又從手術時之麻醉記錄可知，從麻醉開始，被上訴人之血壓即一直往下降。足見麻醉之插管行為時，被上訴人已有異常反應。鑑定報告竟稱：「於病人姿勢改成側躺時」發生血壓及脈搏逐漸下降之情。簡直係無中生有，將所有責任完全推給上訴人一人。

（五）依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院92年10月22日北總神字第0920010838號鑑定意見可採之理由，病患係因血壓陡降造成腦萎縮和雙側基底核梗塞，而腦萎縮和雙側基底核梗塞造成四肢癱瘓。足見係血壓徒降造成血中缺氧，也就是血中二氧化碳濃度太高，以致於造成腦萎縮和兩側基底核梗塞，引致四肢癱瘓。而血中二氧化碳濃度太高，是麻醉的問題，是在上訴人還未動刀前就已經發生。另根據病歷記載，病患於麻醉後不久測得血中二氧化碳濃度偏高（此即為血壓陡降之現象），該偏高之程度屬於病患對麻醉之反應不良。因為該病患之情況係在麻醉不久即發生，而在醫學上頸椎之病變或休克很少造成此種情形。所以，病患之血壓陡降之情形，不能歸因於頸椎之病變或休克，而顯然係因為『病患有血胸加上麻醉劑，血壓很可能在短時間內會陡降』乙節。由此證明本件之病患丁○○之頸椎是否脫位和血壓陡降無關，亦即病患之四肢癱瘓與頸椎是否脫位無關。本件縱使上訴人未做頸椎攝影來確定頸椎是否脫位而有疏失，然上訴人之疏忽與病患血壓徒降、四肢癱瘓之結果間，均無相當因果關係，甚為顯然。上訴人對之即無侵權行為損害賠償之責任。

（六）矧觀乎衛生署鑑定最後結論：「綜觀此病患之療程其胸腔手術之選擇，應屬合理，惟術前未能偵測到可能已存在之頸椎損傷，或許係造成病患完全性脊髓神經受傷之主因，故醫師乙○○於丁○○之醫療是有不周之處」，可明瞭，此鑑定誤將乙○○為全部療程之負責醫師及不周之處之認定基礎悉屬『可能』、『或許』之臆測，顯非認定責任之適格基礎，誠不足採。而所謂「偵測」應係診療之意，而診療之內容不外於「目診」、「聞診」、「聽診」後認為必要，再於儀器或藥品檢驗，不能無緣無故隨時予以全部檢查、檢驗。既經丁○○及其家屬所描述無何異常不適，且經五位醫師認為無特別必要，即與「術前未能偵測到」顯然有間。此鑑定之不夠客觀公正明若觀火。

（七）更重要者，嗣台北榮總醫院之鑑定即與衛生署者完全不同，已可能推翻衛生署之鑑定結果。主要認為『①引起四肢癱瘓係血壓陡降，造成血中缺氧，亦即血中二氧化碳濃度太高，以致造成腦萎縮和兩側基底核梗塞。②病患之血壓陡降顯係因病患有血胸加上麻醉劑，血壓很可能在短時間內會陡降。③原告之四肢癱瘓，源於麻醉所造成與第三、第四節頸椎之脫位無關』。縱榮總之鑑定未直接稱「乙○○無過失」，但從該鑑定理由可知，假使有過失者應係麻醉醫師，與乙○○無關甚明。

（八）被上訴人所請求項目及金額諸多不合法分述如後：

⑴自87年11月4日起新樓醫院部份外之醫藥費或醫材均不合法。既住院於醫院內迄未退院，醫療上所必須應由醫院供應。矧新樓醫院部份之醫療費亦應扣除健保給付部份。

⑵無論醫療費用或看護費用部份，僅已實際支出部份始能請求，且以必要部份為限，殊無將來給付之法理。

⑶所謂依平均年齡餘命計算損害賠償金額，係指已死亡者受扶養權利部份而言，其餘各項均無引用計算可言。故非已實際支出之看護費均不得請求。矧縱已支出亦以『必要範圍』為限，超過必要範圍時亦不得請求。依本案而言，開刀後在『加護病房』內之特別看護即有二十四小時看護之必要。88年1月26日起移至普通病房後即應改為一般看護，所須費用約為特別看護之三分之一，逾越部分，自不得請求。

⑷勞動力損失部份：被上訴人雖有0.4公頃農地，能否及有否種植稻米而有農耕收益？既未曾申報「自力耕作漁牧林礦所得」亦未舉證。足證根本無此項損害。

⑸精神慰撫金部份：被上訴人在原審訴求新台幣（下同）500萬元，原審創造歷史先例竟全部核准，豈非過於離譜。此種為救人命，已盡所能而得挽住被上訴人性命，意外所發生之非過失之不周，其可責性甚微小，僅判命象徵性之慰撫金為已足。原審竟核判天價之慰撫金，實無可維持。

參、被上訴人丁○○方面：

一、對上訴之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

二、附帶上訴聲明：㈠附帶被上訴人等二人應連帶給付附帶上訴人420萬元，及自起訴狀繕本送達附帶被上訴人翌日起至清償止按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由附帶被上訴人等二人連帶負擔。㈢附帶上訴人願供擔保請准宣告假執行。

三、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

（一）按醫療事故發生時，首先應追究診斷上有無疏忽，其次追究治療上有無疏忽、延誤或錯誤等過失之事實存在，次論該過失行為是否為造成病人傷害或死亡之原因（三者間有相當因果關係），才決定醫師是否須負法律責任。上訴人明知患者因車禍受傷，頭、頸部多處外傷、血胸及肋骨骨折，且經過十二天的診察治療，竟未注意患者頸椎是否受傷。結果導致患者於胸腔鏡手術中，全身麻醉後因翻動身體而造成患者頸椎C4,C5脫臼及脊髓完全損傷而呈植物人狀態之嚴重損傷。

（二）又注意義務是醫療過失責任成立的要素之一。手術前醫師未能詳細檢查出患者是否還有其他致命傷，導致患者因手術而重傷害，此因果關係明顯存在於①十二天的診察治療、有錯誤、疏忽，檢查未確實。②手術中未能謹慎小心的翻動患者身體。③患者頸椎C4、C5嚴重受損併脊髓完全損傷而成重殘植物人。以上三者因果關係明白顯示因上訴人過失而造成患者終生不能回復身體健康，其已明顯多項違反「注意義務」。

（三）被上訴人自87年11月4日以後的主要傷害為第四、五頸椎骨折脫位併完全性脊髓損傷休克而四肢癱瘓併呈植物人狀態的重傷害。醫審會鑑定報告雖推定被上訴人於車禍中因頭部受傷，然該日之前並沒有頸椎骨折脫位併完全性脊髓損傷休克而四肢癱瘓併呈植物人狀態的重傷害事實。是上訴人之業務過失傷害行為與被害人受有重傷害結果間顯有因果關係。

（四）依被上訴人手術前、後二張診斷書、二次的鑑定書及前後病歷，皆明顯指出被上訴人頸椎傷害係於手術過程中所造成的，上訴人任本件手術主刀醫師，手術過程中造成被上訴人新增重大損傷實難辭其咎。縱被上訴人車禍中受有頸椎損傷，上訴人於手術前經上訴人十一天的治療評估（詳卷病歷內有上訴人三十處以上的簽章），未能檢查出頸椎損傷以預做防範措施降低損害程度，亦是其重大過失。若被上訴人於車禍中受有頸椎傷害，因12天的診療過程中未被上訴人診斷查覺而導致手術過程中C4、C5的嚴重損傷，上訴人亦得負全部責任。

（五）上訴人新樓醫院聲請將本件送高雄醫學院鑑定事，被上訴人認應予拒絕。高雄醫學院與台北榮總皆可能早就串通上訴人，自不宜擔任本件之鑑定工作。上訴人於案發後不久，藉故隱匿重要證據（即被上訴人於案發後記錄頸椎C4、C5損傷的Ｘ光片原本）。又被上訴人手術前頸椎有或沒有受傷，上訴人皆無法免責，地檢署起訴書、刑一、二審的判決書、衛生署二次的鑑定書、87年11月5日病歷摘要乙○○的會診單，圖解部分有詳細描述，皆有明確的說明。本案所有證據，都已相當齊備，應無再送其他機關鑑定之必要。

（六）新樓醫院以乙○○之學經歷皆符合醫師資格而抗辯其已善盡管理人之責。然上訴人新樓醫院雖就乙○○之學經歷於選任時加以注意，但尚須就其性格是否謹慎精細或敬業合群等特性加以細查監督始能免責。而新樓醫院並未能舉證證明其已就選任乙○○及監督其職務有何可免責之情事，則其對於乙○○之過失侵權行為，亦應連帶負賠償責任甚明。

（七）上訴人乙○○自地檢署以來即多次否認其非被上訴人之主治醫師，表示對於87年11月4日以前之醫療均與其無關，然上訴人上開主張並非事實。

（八）被上訴人自87年11月4日後所受的主要傷害為第四、五頸椎骨折脫位併完全性脊髓損傷休克而四肢癱瘓併呈植物人狀態，及後續衍生的需長期臥床的重傷害，與之前87年10月24日車禍所受之傷害，為二個獨立之侵權行為。

（九）看護費用部份：

㈠被上訴人至今仍需長期受24小時全日看護照顧，自89年2月4日起由家屬自行看護，主要看護人員有：陳李寶蓮、丙○○，陳新傑、陳新泰，分別為被上訴人之妻、子、長孫、次孫。查新樓醫院全日看護費用每天2300元，除被上訴人已提出收據之89萬1450元部分外，未附收據部份為親屬自行看護，應比照新樓醫院上開看護收費標準為此部分請求計算依據。

㈡被上訴人於鈞院開庭審理時，原同意縮減以每日1800元為計算標準（無收據部分），但上訴人二人均未表示意見，被上訴人爰主張依原審所採，即每日以2300元計算之。至於鈞院建議以外勞每月20,722元或以勞基法最低工資15,840元計算未附收據部份，被上訴人認為不妥當。除家屬自行看護的效果與身份關係皆比外勞或本地看護工為佳，鈞長上開建議僅為勞動基準法所規定最低勞動條件之一的最低工資（不含加班、假日、福利，且每日以工作8小時計），不符被上訴人需全日24小時看護之需求。事實上重度病患需全日24小時照護，非一個看護人力可全日24小時無休獨立完成工作。

㈢有關家屬自行看護費用如何評價，屬鈞院自由心證範圍，謹請鈞院參酌①以被害人之妥善看護需要為優先考量。②加害人有能力可以完全補償被害人之損害。③加害人自原審迄今，從未提理由抗辯本段金額之計算。④被害人於本件並無與有過失的責任。⑤被害人現由家屬妥善照顧中，品質勝於一般看護工，將來亦如是。⑥全日看護工作繁瑣、工時超長，無任何人可全年全日無休獨力完成。⑦被上訴人現每月平均約需3000元之醫療雜支，全由代理人承擔等事項。

㈣看護費用計算式：

⑴看護費用依新樓醫院看護計費標準每天2300元，則每年看護費用需83萬9500元。基準點採用87年11月4日即本件損害發生日起算，參照內政部87年平均餘命表，被上訴人係20年4月19日出生，尚有餘命12.41年（計算式：67歲的餘命為12.95年－0.54年 (87年4月20日至87年11月4日的已存活年數=198天/365天，小數第二位以下四捨五入)）。

⑵自87年11月4日至88年1月10日住加護病房，看護費不需另計。88年1月11日至89年2月3日看護費共支出89萬1450元，此段期間共：26+31+365+31+3=456天=1.25年（456天/365天，小數第2位以下四捨五入）自應扣除。

⑶本件原審言詞辯論終結日為93年8月12日，則可計算已到期之看護費用期間89年2月4日至93年8月12日共4年又189日（即4.52年，4+189/365，小數第2位以下四捨五入），可計算已到期之看護費用為：379萬4540元（計算式：839,500元/年×4.52年）。

⑷自93年8月13日起，則可計算至平均餘命終止之期間尚餘6.64年（計算式：12.41年－1.25年–4.52年)。依霍夫曼計算表查表得知一次給付，前6年之係數為5.364370，第7年之係數為0.769231（前7年係數6.133601－前6年係數5.364370）。故本節可請求金額為491萬6680元（小數元以下捨去，計算式：839,500元/年×5.364370+ 839,500元/年×0.64年×0.769231）。

⑸全部看護費用為：960萬2670元（計算式：上述第⑵⑶⑷小項加總891,450元+3,794,540元+4,916,680元）。

⑹本段金額原審判決946萬7036元，參照上述計算法，得知附帶上訴人依法此部分可再提附帶上訴擴張金額：13萬5634元（計算式：9,60 2,670元–9,467,036元）。

（十）醫療費用部分：

㈠88年8月28日以後迄今被上訴人即拒繳新樓醫院的醫療費用，因二造計算法迥異而無交集，原審因而於最後一次（93年8月22日）再加開言詞辯論時，徵取二造三方於醫療費用計算採用保留計算的方式處理，即對被上訴人於上訴人為計算之報告前，保留關於給付範圍一節同意。

㈡原審本段與醫療耗材部分合併計算，未計算健保給付，判決18萬0862元，扣除醫療耗材部分4萬1368元，則原審所判決之醫療費用為13萬9494元。又本件全部醫療費用為161萬1835元，另87年11月4日以前應扣除額（不屬本件求償範圍）為16萬4693元，是此部分可附帶上訴請求範圍為130萬7648元（1,611,835-164,693-139,494＝1,307,648）。

（）被上訴人受有勞動能力損失49萬0605元部分：被上訴人非公務人員亦非勞動基準法所示之勞工，終生務農，現全國所有務農之人，幾乎皆終生勞動至病老不能工作為止，自無勞工或公務員限齡退休或受領退休金的問題。若非上訴人之過失，以案發時67歲再工作勞動五年自無疑問。現代農業因大量機械化，自不會因工作粗重而有年齡或體力之障礙。又農業所得一向偏低，且農產品交易不需各類稅捐，故無稅捐憑據。被上訴人有0.3988公頃八等則農地種植水稻：每年勞動力收益約有9萬8121元，是五年則有49萬0605元。

（）精神慰撫金部分：被判無期徒刑的罪犯，尚可期待假釋的機會，被上訴人何辜卻被判終生無意識的囚禁在病床上。又冤獄的賠償金每日最低尚可申請理賠3000元，準此計算，被上訴人迄今損害金額即遠大於原審判決精神慰撫金，況依病情被上訴人將難有機會回復健康的可能。被上訴人美好的晚年因上訴人的過失已全成泡影。衡量上訴人乙○○之財力，於本件案發後仍年收入約400萬元、房地產名下登記14筆，此項賠償並不會影響其生計，是原審此部分判准500萬元，尚為相當。

（）車禍和解金部份：被上訴人於87年10月24日因車禍損傷與本件87年11月4日失敗的手術為二個獨立侵權事件，縱鈞院亦認本件係共同侵權行為，被上訴人認原審所判決的扣除350萬元應屬偏高。況被上訴人在手術過程中，共受有第4、5頸椎骨折併脊髓損傷及四肢全癱，缺氧性腦病變，之後檢查又發現有腦萎縮及兩側基底核梗塞之現象，這三種症狀的任何一種都足以造成植物人症狀，而在車禍至手術前的十二天內，被上訴人並沒有這些致命性的症狀。故被上訴人的車禍傷害（血胸、肋骨骨折等均可期待治癒之傷勢）與本件醫療傷害（頸椎C4、C5骨折、頸脊髓完全損傷），為二個獨立侵權行為，並無任何「行為關聯共同」之事實。原審未說明本段適用法條、比例原則與之心證理由，卻又認和解金係基於同一事故之因果關係所獲賠償，即逕予扣除350萬元，應屬瑕疵。

肆、本院判斷：

甲、程序方面：

一、查被上訴人丁○○因全身四肢癱瘓併呈植物人狀態，已無訴訟能力，經聲請並由原審指定丙○○為本件訴訟特別代理人，有台南地方法院89年度聲字第2號裁定在卷可憑（見原審㈠卷第61頁）。又上訴人新樓醫院之法定代理人究竟為何人，其董事間有爭議，由利害關係人另案訴訟中，有台南地方法院91年度裁全字第61號裁定、同院88年度訴字第1064號董事選舉無效事件、91年度訴字第511號確認委任關係不存在事件判決影本在卷可參（見原審㈠卷第74-75頁，原審㈡卷第58、68-71頁），原審法院已於92年11月6日裁定指定「甲○○」為新樓醫院之特別代理人（見本院92年度抗字第795號第9-10頁）。

二、按「第261條之規定，於附帶上訴準用之。」、「訴之變更或追加及提起反訴，得於言詞辯論終結時為之。」，民事訴訟法第460條第3項、第261條第1項分別定有明文。查被上訴人丁○○於93年12月22日向本院提起附帶上訴，其附帶上訴聲明請求附帶被上訴人（即上訴人）應連帶給付附帶上訴人239萬元及其法定遲延利息，嗣於本院言詞辯論程序前之94年2月16日請求擴張附帶上訴聲明之金額為420萬元及法定遲延利息，核屬聲明之擴張，應予准許，爰先敘明。

乙、實體方面：

一、被上訴人（即附帶上訴人）於原審起訴主張：上訴人乙○○係上訴人新樓醫院之受僱醫師，為從事醫療業務之人。被上訴人丁○○前於87年10月24日，因車禍受傷至新樓醫院治療，上訴人乙○○為主治醫師，經多次診查治療後，上訴人乙○○於同年11月4日為被上訴人施行胸腔鏡手術，於手術進行中上訴人乙○○本應依其專業常識，小心從事，以求手術安全順利完成，且依當時情形亦非不能注意，詎其竟未盡其注意義務，於手術進行中變換被上訴人身體姿勢時，因疏忽造成被上訴人頸椎第四、五節骨折脫位，導致被上訴人四肢癱瘓呈植物人狀態之重傷害。又上訴人乙○○係上訴人新樓醫院僱用之醫師，且於該院為被上訴人施行胸腔鏡手術醫療業務時，因過失不法侵害上訴人之身體致重傷，依法自應由上訴人二人就被上訴人之損害連帶負賠償責任。為此依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項及第188條第1項之規定提起本訴，請求上訴人應連帶給付被上訴人2776萬7634元（即其中醫療費用1994萬7719元、看護費用1184萬7624元、勞動能力損失49萬06 05元、精神慰撫金500萬元，合計共3728萬5948元，惟僅就其中2776萬7634元為請求）及法定遲延利息等語（原審判決命上訴人應連帶給付被上訴人1114萬7898元，及自89年1月18日起至清償日止之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人二人均就其敗訴部分提起上訴。被上訴人未於上訴期間就其敗訴部分提起上訴，而利用上訴人之上訴提起附帶上訴，就其敗訴中之醫療費用130萬7648元、勞動能力損失49萬0605元、被扣抵之和解金350萬元之本息提起附帶上訴，惟上開金額合計應為529萬8253元，附帶上訴人聲明僅就其中之420萬元及法定遲延利息為本件附帶上訴請求範圍）。

二、上訴人（即附帶被上訴人）二人則以：上訴人乙○○並無任何醫療過失，應無任何賠償責任。原審係依據衛生署不確定猜測：「有不周處」之鑑定，認為上訴人乙○○有過失，但「不周之處」與「有業務上過失」顯然不同。衛生署全篇鑑定未述及上訴人有過失，榮總醫院之鑑定，更指明被上訴人第三、第四節頸椎之脫位與上訴人之醫療行為無關，足證未就頸椎可能受傷之假設予以特別處理之必要，縱有必要，亦非最後開刀之上訴人之責，且被上訴人所請求賠償之項目及金額諸多不合法之處等語，資為抗辯。

三、查被上訴人主張，上訴人乙○○於87年10月起為上訴人新樓醫院僱用醫師之事實，為兩造所不爭執，堪信屬實。被上訴人又主張其於87年10月24日因車禍受傷至新樓醫院由乙○○醫師診治，上訴人乙○○嗣於同年11月4日為被上訴人施行胸腔鏡手術，於手術進行中上訴人乙○○本應依其專業常識，小心從事，以求手術安全順利完成，且依當時情形亦非不能注意，詎其竟未盡其注意義務，於手術進行中變換被上訴人身體姿勢時，因疏忽造成被上訴人頸椎第四、五節骨折脫位，導致被上訴人四肢癱瘓呈植物人狀態之重傷害，有87年11月10日、91年7月8日載病名為「頸椎受傷併四肢癱瘓、缺血性腦病變、呼吸衰竭」、94年1月26日載病名為「頸椎損傷，四肢癱瘓」之診斷證明書在卷可參（見原審㈠卷第47頁、239頁，本院㈠卷第151頁），且上訴人乙○○因上開業務過失致重傷之刑事部分，經檢察官起訴後，已由台南地方法院以88年度易字第3359號、本院90年度上易字第1787號判處有期徒刑五月在案，有該判決影本在卷可憑，並經本院依職權調閱上開刑案卷證查核無訛。上訴人固以乙○○醫師並無任何醫療過失，其等無庸負任何賠償責任等語為抗辯。惟查，據卷附台南地方法院88年度易字第3359號乙○○過失傷害刑案第一宗（影本、外放）所附被上訴人自87年10月24日送新樓醫院急救之病歷資料所示,，於急診時固曾由林清華醫師、陳至真醫師為診察行為，但於87年10月24日之同日即由乙○○醫師接手擔任主治工作，此由該病歷上自87年10月24日起至同年11月4日本件開刀完畢迄同年11月9日止，每日均係由乙○○看診記載病情及處理情形於病歷並蓋章於其上，甚為明確，迄至87年11月10日起始再由陳至真醫師接手，是上訴人乙○○確為被上訴人之主治醫師洵可認定。次查，本件於刑案訴訟時，曾兩次送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果認為：㈠有關病人丁○○於11月4日接受右側胸腔內視鏡手術過程中，發生血壓下降、心跳變緩之原因乃丁○○於發生車禍當時，可能已造成頸椎損傷，於接受胸腔手術中因變換身體姿勢，受二次傷害而造成頸脊髓完全性損傷產生脊髓休克所致。㈡頭部外傷患者，必須進行頸、脊椎之檢查，以排除頸、脊椎脊髓損傷之可能，並予適當之保護。㈢若病患無脊椎損傷之情形，作全身麻醉中使用肌肉鬆弛劑情況下，進行翻身仍需小心謹慎。但根據以往經驗，並無因此造成頸脊髓損傷，甚至完全性脊髓損傷之報告，更何況病人只是側身而已。根據以往經驗，即使在術前已知有脊椎不穩定之情況下，小心的翻身，頂多也僅是脊髓輕度暫時性，或是部分損傷而已，故也應可排除因麻醉關係，而造成第四、五頸椎脫位併完全性脊髓損傷之原因。㈣病患丁○○術前昏迷指數中，有關運動項目之分數曾經達到六分滿分，應可判斷當時之運動功能不錯。而整個療程完成後，確定診斷為第四、五頸椎脫位併完全性脊髓損傷。在此情形下，對於手術當中發生之心跳緩慢、血壓下降之情形，應可確定為脊髓完全性損傷引發脊髓休克及癱瘓所致，故可排除：①迷走神經血管反射（迷走神經血管反射通常是造成大腦缺血性反應，並不會造成局部性的脊髓損傷）與改變姿勢；②麻醉功能不佳引起血中二氧化碳濃度上升等兩種因素。而第三種可能原因心肌梗塞，則根據事後檢查予以排除。故病患術中所發生之血壓下降、心跳變緩是脊髓損傷所導致的結果。

㈤病患應已先有第四、五頸椎受損，但並未傷及脊髓。胸腔手術時，病患於麻醉狀態之下變換身體姿勢，導致二度傷害，造成頸脊髓完全性損傷產生脊髓休克、心搏變緩慢、血壓下降及腦部缺血性病變。醫師乙○○於病患丁○○之治療過程中，對於其有頭部外傷之病史時未能注意其可能之項椎損傷，未做再確認或採取適當之保護措施，故醫師乙○○於病患丁○○之治療過程，有不周延之處。有行政院衛生署88年年8月30日衛署醫字第88056027號書函、90年7月27日衛署醫字第0900047676號書函所附行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書各一份附卷可稽（見卷附台南地方法院88年度易字第3359號乙○○過失傷害刑案第二宗影本、外放）。上訴人乙○○抗辯稱被上訴人於手術當日9點15分實施麻醉起，即開始血壓下降，並非因翻身所造成，而係另有原因。惟被上訴人於術前肢體功能並無明顯障礙，為兩造所不爭，於手術後卻呈四肢癱瘓併呈植物人之狀態，則上訴人乙○○對被上訴人之治療過程，即難謂無過失。且上訴人乙○○明知病患為頭部外傷之患者，應進行頸、脊椎之檢查，以排除頸、脊椎、脊髓損傷之可能，並予適當之保護，竟疏未注意，依當時之情形亦無不能注意之情事，進行麻醉、手術，於手術過程中改變病患姿勢，因被上訴人頸椎二次傷害，受有第四、五頸椎骨折脫位併完全性脊髓損傷休克，致四肢癱瘓併呈植物人狀態之重傷害，上訴人乙○○對此結果應有醫療上之過失，亦經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果認為「術前未能偵測到可能已存在之頸椎損傷，或許係造成病人完全性脊神經之主因，故醫師乙○○於丁○○之醫療，是有不週之處」、「醫師乙○○於病患丁○○之治療過程中，對於其有頭部外傷之病史未能注意其可能之頸椎損傷，未做再確認或採取適當之保護措施，故醫師乙○○於病患之治療過程有不周延之處」等情，有上開二鑑定書在卷足憑。是上訴人乙○○之醫療過失行為，與被上訴人受重傷害之結果間，並具有相當因果關係。故上訴人抗辯其無過失云云，顯不足採。至於行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院92年10月22日北總神字第0920010838號鑑定意見不足採之理由，係其未考量上訴人乙○○自一開始即為被上訴人之主治醫師、而被上訴人於術前肢體功能並無明顯障礙，於手術後卻呈四肢癱瘓併呈植物人之狀態、上訴人乙○○復有上開於病患丁○○之治療過程中，對於丁○○有頭部外傷之病史未能注意其可能之頸椎損傷，未做再確認或採取適當之保護措施等情節疏未參酌，乃不足採。又本件事證已經明確，即無再訊問其他曾為診察之醫師林清華、陳至真等人，及將本件醫療過程再送鑑定是否有醫療過失等事項之必要，附為敘明。

四、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，應由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」，分別為民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段及第188條第1項所明定。查本件上訴人乙○○係上訴人新樓醫院僱用之醫師，且於該院為被上訴人施行胸腔鏡手術醫療業務時，因過失傷害被上訴人成重傷，揆諸上開規定，除上訴人即僱用人能提出積極證據證明其選任受僱人即上訴人乙○○及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害外，被上訴人請求上訴人乙○○、新樓醫院連帶負侵權行為損害賠償責任，自屬有據。又上訴人新樓醫院並未能提出若何積極證據證明其已盡上開之選任、監督義務，依法其自應就被上訴人之損失連帶負賠償責任。

五、茲就兩造爭執之項目及金額，分述如下：

（一）醫療費用部分：

㈠被上訴人主張其因上訴人之業務過失傷害，已分別支出①87年11月4日至88年8月27日之醫療費用13萬9494元、②87年11月17日至88年12月31日之醫療耗材費用4萬1368元，共計支出18萬0862元部分，業據被上訴人提出上開醫藥費收據及器材收據等為證，並為上訴人所不爭執（本院㈠卷第137頁），自屬真實，被上訴人此部分之請求，核屬有據，應予准許。

㈡至於被上訴人附帶上訴另主張其餘全部之醫療費用為161萬1835元，於扣除健保給付及自付額之應扣除部分共16萬4693元及原審判准之13萬9494元後，尚得請求130萬7648元云云。然為上訴人所否認，故此部分被上訴人是否確有支出該醫療費用，自應由被上訴人舉證證明之。但查，被上訴人迄本院言詞辯論終結，仍未能提出其確有支出上開醫藥費用之收據為證，則不能認被上訴人確有支付此部分金額，自無從認係其因損害而支出之醫藥費用可言，不得為此請求。是被上訴人就此部分提起附帶上訴，並無理由，應予駁回。

（二）看護費用部分：

㈠被上訴人已提出收據部分：查被上訴人因系爭醫療傷害事故自88年1月11日至89年2月3日止，共計支出看護費用89萬1450元，有被上訴人提出訴外人黃惠珍、曾小蘭出具之收據為證（原審卷㈠第29～31頁、本院卷㈠第228、229頁），復為上訴人所不爭執（本院卷㈠第137頁），核屬必要費用，應予准許。

㈡被上訴人未提出收據部分：

⑴被上訴人主張伊因系爭醫療事故造成頸椎損傷，四肢癱瘓，無法自行進食及翻身，須長期臥床及24小時全天看護，有其提出新樓醫院麻豆分院91年7月8日及94年1月26日診斷證明書各一件在卷可參（見原審卷㈠第239頁、卷㈡第198頁及本院卷㈠第151頁），上訴人對上情亦不否認，是被上訴人確有僱人看護之必要，因而有支出看護費用之情事發生。惟上訴人對於被上訴人所主張看護費之計算方法及金額有爭執。然查，親屬之看護所支出之精神、勞力、時間，並非不能評價為金錢，只因親屬間身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，不能嘉惠於加害人，固應衡量及比照僱用職業護士看護情形，認被害人受有相當親屬看護之損害，得向加害人請求賠償，惟其賠償金額不能超過職業看護之看護費，自不待贅言。上訴人辯稱被上訴人僅能就已支出部分始得請求云云，乃不足採。被上訴人固主張此部分應比照上訴人新樓醫院護理部之專業看護費用每日2300元為計算標準。但查，被上訴人之親屬為被上訴人為看護者，均非專業護理人員，充其量僅屬一般之看護工水準，自不得比照專業人員之計酬方式為請求。況查，依被上訴提出其現狀之照片觀之（見本院卷㈡第104-105頁），其固須長期臥床及24小時全天看護，但於其進食、餵藥、翻身、擦拭身體等情狀時須看護協助，其餘時間除了被上訴人有所要求外，為看護之人不必二十四小時緊盯被上訴人，即為看護之人於能觀察被上訴人情狀之空檔下仍可為簡單之其餘事務，又經本院前命被上訴人提出其計算上開費用之證明，然被上訴人迄至本院言詞辯論程序終結止，仍未提出。故被上訴人主張比照上訴人新樓醫院護理部之專業看護費用每日2300元為計算標準云云，即非有據，不足採取。次查，目前聘僱之外籍看護工，係按政府核定每月最低基本薪資15,840元計算（即每日為528元），又依勞動基準法第36條規定，勞工每七日中至少應有一日之休息，同法第37條復規定「紀念日、勞動日及其他由中央主管機關規定應放假日，均應休假」；而據勞動基準法施行細則第33條所定應放假之日合計為19日。查每年有52週，即應有52日之休假，再加上上開應放假之19日，故勞工每年應休假日總計應為71日。而為看護工之人為看護病患致上開71日之休假、放假日不能使之休假而為加班，自應依勞動基準法第39條發給每日528元之加班費，則聘僱外籍看護工，每年應給付全部看護金額應為227,568元（計算式：15,840×12＋528×71＝227,568）。本院認上開計算之看護費用標準，為屬合法、合理，爰採用之。

⑵查被上訴人係20年4月19日出生，於89年2月4日時已為68歲足歲，參照內政部87年台閩地區男性簡易生命表，其平均餘命為13.03年，復參上訴人對於被上訴人主張其平均餘命尚有13年乙節亦不爭執（本院卷㈡第68頁）。而13年之霍夫曼係數為10.00000000，故自89年2月4日以後被上訴人得一次請求之看護費為232萬4632元（計算式：227,568×霍夫曼係數10.00000000＝2,324,632，元以下採四捨五入），再加上88年1月11日至89年2月3日止已支出有收據之看護費用89萬1450元，合計為32 1萬6082元。是以，被上訴人請求上訴人二人連帶給付看護費用在321萬6082元之範圍內，為屬有據，應予准許，逾此部分看護費之請求，並非有據，不能准許，應予駁回。

（三）喪失勞動能力部分：被上訴人主張其係終身勞動之自耕農，無勞動基準法強制退休年齡問題，若非上訴人之過失，預估至少有五年之勞動力，依農作物收成估算勞動力收益每年約9萬8121元，為此請求五年勞動能力損失共為49萬0605元云云。但查，被上訴人於系爭醫療事故發生時，高齡68歲，已逾勞動基準法第54條第1項第1款規定之勞工強制退休年齡，被上訴人復未提出其於系爭醫療事故發生前之勞動能力證明，自難憑以推認其因此而受有喪失勞動能力之損害。被上訴人此部分請求，非屬有據，應予駁回。

（四）被上訴人主張附帶上訴人與訴外人方李月雲就雙方間交通事故之和解金350萬元不應扣除部分：

㈠按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害　賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。又所謂相當因果關係，乃指侵害行為在一般情形下，依社會通念，皆能發生該等損害結果之連鎖關係，如無相當因果關係，侵權行為則無由成立。

㈡查被上訴人固係因與訴外人方李月雲發生交通事故受傷而住進上訴人新樓醫院並接受上訴人乙○○醫師操刀之胸腔內視鏡手術治療，並於該手術過程中，因醫療過失不法侵害被上訴人之身體致成重傷。然查，被上訴人之所以受有頸椎損傷、四肢癱瘓之傷害，乃係導因於上訴人乙○○之醫療行為而起，並非因與訴外人方李月雲之交通事故所致。被上訴人自87年10月24日車禍入院急診至於接受上開手術前，曾接受多次搬運，並可行動及與他人言談，其術前肢體功能並無明顯障礙之事實，為被上訴人之特別代理人丙○○於本件刑事偵查庭所證述，並為本院90年度上易字第1787號刑事確定判決所審認，足徵被上訴人於接受上訴人乙○○之上開手術前，並未癱瘓。是以，被上訴人與訴外人方李月雲之上開交通事故，並非造成被上訴人受有癱瘓等重傷害之原因甚明，二者間顯無相當因果關係存在，則訴外人方李月雲與被上訴人因上開交通事故達成和解所獲賠償，即與本件糾紛無關，自不得於本件上訴人應負擔之損害賠償金額中予以扣除，蓋被上訴人受有系爭重傷害乃係因上訴人之過失醫療行為所致，於前開交通事故，係屬二個不同之侵權行為，二者不得混為一談。詎原審未予詳究，率將此部分和解金額於350萬元之範圍內予以扣除，自有未洽，上訴人就此部分提起附帶上訴，核有理由，爰予准許。

（五）精神慰撫金部分：被上訴人主張其受有精神損害，查被上訴人因上訴人之醫療過失行為致受有四肢癱瘓之重傷害，至今仍住院治療中，此有上訴人新樓醫院出具之上開診斷證明書可稽，並為本件刑事判決所確定，被上訴人之精神確受有痛苦，則其請求上訴人連帶賠償精神慰撫金，自無不合。而法院對於精神慰撫金之量定，應斟酌侵權行為人，並被害人之身分、地位及經濟狀況等關係定之（參照最高法院76年台上字第1908號判例意旨）。查被上訴人丁○○曾以務農為生，名下分別有土地三筆及房屋二筆（其中一筆為共有），87年度有利息收入3萬0186元，88～89年查無各類所得資料；上訴人乙○○則有醫學院大學學歷，本件糾紛發生時為上訴人新樓醫院之學術副院長，名下分別有土地十筆、房屋四筆、汽車一輛、89年度所得總額經核定為402萬餘元；上訴人新樓醫院之財產為3億1825萬餘元，以上業據兩造自陳在卷，並經原審函查兩造之各類所得申報及財產總歸戶資料可參（原審卷㈠第124～133、147～152頁，卷㈡228～241頁，卷㈢第15～19頁），本院審酌兩造之身分、地位、經濟狀況，及被上訴人所受傷害非輕等情形，上訴人乙○○過失之程度，認被上訴人所得請求之精神慰撫金在200萬元之範圍為適當，應予准許。逾此部分之請求，尚有未洽，應予駁回（至於被上訴人之子、女、配偶，因被上訴人此身體狀況而受有非財產上損害部分，不在本件訴訟範圍內，附此敘明）。

六、關於上訴部分，被上訴人所請求㈠醫藥及醫療耗材費用合計18萬0862元、㈡看護費用合計321萬6082元、㈢精神慰撫金200萬元，以上總計539萬6944元範圍內之請求為屬適當，應予准許，逾此部分之請求部分之請求，並非有據，應予駁回。關於附帶上訴部分，被上訴人主張車禍賠償金額350萬元，不得扣減，原審竟為扣減，尚有未當，為屬可採，爰准許之，至於其餘附帶上訴，並非有據，應予駁回。綜上，被上訴人因上訴人乙○○之醫療過失行為以致癱瘓之重傷害，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人乙○○及其僱用人即上訴人新樓醫院連帶賠償損害，於法有據。在被上訴人請求之539萬6944元及自89年2月2日（按依上訴人乙○○係於89年2月1日最後收受起訴狀繕本之人之翌日，見原審附民卷第36頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息及該部分假執行之宣告予以准許，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，並無足採，應駁回其上訴。至於原審判決逾上開應准許金額及准許假執行宣告部分，原判決尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。另被上訴人附帶上訴部分，其中原審逕將上訴人應連帶賠償被上訴人之金額，扣除其與訴外人方李月雲之部分和解金350萬元，尚有未當已如前述，附帶上訴部分於上開350萬元之範圍內，為屬有據，原判決此部分尚有未洽，爰由本院予以廢棄改判決主文第四項所示，並核定相當金額宣示准予假執行；至於逾此部分之附帶上訴，不足採取，應予駁回，該部分假執行之聲請亦失其附麗，應併駁回。

七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項、第390條第2項，判決如主文。

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