臺灣高等法院 臺南分院94年度抗字第80號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　94年度抗字第80號

抗告人

寶華商業銀行股份有限公司 （原名泛亞商業銀行股份有限公司）

法定代理人

丙○○

代理人

乙○○

相對人

甲○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

上列抗告人因與相對人間聲請返還擔保金事件，對於中華民國93年12月31日臺灣臺南地方法院93年度聲字第1483號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請人即抗告人於原審法院聲請意旨略以：緣抗告人為保全債權，曾對相對人聲請假扣押裁定，於民國（下同）89年4月20日經原審法院以89年度裁全字第1833號假扣押裁定准許在案，抗告人並以原審法院89年度存字第1522號提存擔保金【中央政府重大交通建設公債86年度乙類第3期債票新臺幣（下同）500,000元1張】完畢，且已將相對人丁○○所有坐落台南縣新營市○○○段太子宮小段180之24號應有部分萬分之79、台南縣新營市○○段1101之16號應有部分萬分之79土地，及其地上建物即台南縣新營市○○街117巷40弄1號3樓之18（下稱系爭不動產）；台南縣新營市○○段133號土地，及其地上建物即台南縣新營市○○路724號，暨同段133之3號土地為假扣押執行在案（89年度執字第1289號），另對相對人甲○○、鄭嘉惠等2人則於假扣押程序實施前撤回執行，並經原審法院於89年5月19日核發證明書在案。嗣抗告人於92年2月25日向原審法院聲請變換提存物，於92年3月13日經原審法院92年度聲字第296號裁定准許在案，抗告人復以92年度存字第1147號辦理提存（中央政府建設公債84年度甲類第1期債票500,000元1張）完畢。查相對人丁○○已於91年9月9日死亡，其供擔保原因消滅，爰依民事訴訟法第104條第1項第1款規定聲請返還擔保金等語，並提出原審法院89年度裁全字第1833號假扣押裁定、89年度存字第1522號提存書、92年度聲字第296號裁定、原審法院民事執行處89年5月19日89南院鵬執全新字第1298號通知（相對人丁○○部分）、原審法院民事執行處89年5月19日89南院鵬執全新字第1298號未執行證明書（相對人甲○○、鄭嘉惠2人部分）、戶籍謄本各1件為證。

二、原審法院裁定以：

㈠、按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用第104條第1項之規定，須符合：⑴供擔保之原因消滅者⑵供擔保人證明供擔保利益人同意返還者⑶訴訟終結後供擔保人證明已定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。所謂「供擔保原因消滅」，於釋明假扣押之原因而供之擔保，因係擔保債務人因假扣押所受之損害，故必待無損害發生或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅。又民事訴訟法第104條第3項，修正前原規定假扣押程序實施前撤回執行之聲請者，法院應依供擔保人之聲請，返還提存物，毋庸裁定，雖上開規定於92年2月7日修正公布之民事訴訟法予以刪除，而提存法亦同時修正增訂關於上開情形為可逕向法院提存所聲請返還提存物之原因，惟參考前開民事訴訟法立法理由說明所述，係因該規定，非屬該條訴訟費用擔保事項，且係不經法院裁定，逕向法院提存所聲請返還，應屬提存法之範疇，在此規定，體例未合為由，予以刪除等情觀之，解釋上，仍應認為當然毋庸經法院裁定，可逕向法院提存所聲請返還。

㈡、經查：本件抗告人前開聲請意旨，業據提出原審法院89年度裁全字第1833號假扣押裁定、89年度存字第1522號提存書、92年度聲字第296號裁定、原審民事執行處89年5月19日89南院鵬執全新字第1298號通知書、證明書、戶籍謄本各1件為證，並經調取原審法院前開假扣押裁定及執行卷宗、提存卷宗、聲請變換提存物民事卷宗核閱無訛。惟依前所述，因本件提存物係抗告人為釋明假扣押原因所供之擔保，故債務人即相對人丁○○死亡，並非供擔保原因消滅之事由；又抗告人供擔保後，對相對人丁○○所有系爭不動產供為假扣押執行後，業經第三人南山人壽保險股份有限公司執原審法院88年度拍字第817號准予拍賣抵押物裁定書為執行名義，向原審法院聲請強制執行，經原審法院調取前開假扣押執行卷，對相對人丁○○之財產為本案強制執行，並經拍定後將價金分配完畢執行程序終結在案等情，業經調取原審法院89年度執字第479號民事執行卷宗核閱屬實，固係屬前開所謂「訴訟終結」之情形，惟抗告人並未提出已經定20日以上期限催告相對人丁○○行使權利而其未行使之證明；另相對人甲○○、戊○○部分，抗告人既於假扣押程序實施前撤回執行，揆之前開說明，其亦毋庸經原審法院裁定，可逕向提存所聲請返還。此外，依抗告人聲請意旨亦無其他符合得請求返還提存物之事由，依上說明，抗告人之聲請不合返還擔保金之要件，自不能准許，應予駁回等語。

三、抗告意旨略以：

㈠、按原裁定認所謂「供擔保原因消滅」，於釋明假扣押之原因而供之擔保，因係擔保債務人因假扣押所受之損害，故必待無損害發生或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅。本件自始假扣押之原因，即因恐相對人脫產，遂依民事訴訟法第526條第2項規定，以提供擔保以代釋明。相對人丁○○後於91年9月9日死亡，而其所有繼承人亦均向原審法院辦理拋棄繼承受理在案（見91年11月5日原審91年度繼字第852號通知、93年9月5日原審93年度繼字第1089號通知），故前開假扣押原因已消滅，即相對人之財產已無假扣押之必要。另抗告人前假扣押相對人丁○○所有之系爭不動產，業經原審法院以89年執字第479號於89年9月28日由第3人郭炳乾拍定，並於89年12月20日經分配在案，而依分配表所示，第一順位抵押權人南山人壽保險股份有限公司尚有不足受償之債權，此足以釋明，相對人並無損害發生。

㈡、再者，原裁定認本件係屬「訴訟終結」，惟抗告人並未能提出已經定20日以上期限，催告相對人丁○○行使權利而未行使證明等語。惟查系爭不動產既於相對人丁○○死亡前就已拍定，相對人丁○○並未向抗告人主張所受之損害，且相對人丁○○於死亡後，其所有繼承人均已拋棄繼承，是已無相對人可茲催告，因此，抗告人主張本件確屬「供擔保原因消滅」，應無疑義。

四、按㈠當事人能力非僅為起訴程序之合法要件，法院應依職權調查，如起訴時當事人已死亡，為當事人能力之欠缺，依其性質乃屬無從補正之事項，法院應依民事訴訟法第249條第1項第3款原告或被告無當事人能力之規定，以裁定駁回原告之訴。【參見楊建華著民事訴訟法問題研析㈤37頁】，而此種情形亦適用於裁定程序。㈡聲請返還因假扣押供擔保而提存之擔保金，依民事訴訟法第106條準用第104條第1項規定，有下列各款情形之1者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書：⑴應供擔保之原因消滅者。⑵供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。⑶訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者。次按因釋明假扣押之原因而供之擔保，係擔保債務人因假扣押所應受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案勝訴確定，或就發生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅（參照最高法院53年台抗字第279號判例意旨）。

五、經查：

㈠、本件抗告人前開聲請意旨，業據提出原審法院89年度裁全字第1833號假扣押裁定、89年度存字第1522號提存書、92年度聲字第296號裁定、原審民事執行處89年5月19日89南院鵬執全新字第1298號通知、證明書、戶籍謄本各1件為證，並經本院調取原審法院前開假扣押裁定及執行卷宗、提存卷宗、聲請變換提存物民事卷宗及89年度執字第479號強制執行卷，核閱無訛。

㈡、惟查本件抗告人於93年11月10日向原審法院聲請返還擔保金時，係以已於91年9月9日死亡之丁○○為相對人之一（見原審卷12頁），且抗告人亦直承相對人丁○○後於91年9月9日死亡，而其所有繼承人亦均向原審法院辦理拋棄繼承受理在案（見抗告人向本院所提出之本院卷所附之原審91年11月5日原審91年度繼字第852號通知、93年9月5日原審93年度繼字第1089號通知），即無繼承人，亦未選任遺產管理人，依前開說明，本件就相對人丁○○部分，其性質乃屬無從補正之事項，原審法院應依民事訴訟法第24 9條第1項第3款相對人丁○○無當事人能力之規定，以裁定駁回抗告人之聲請。惟原審法院疏未詳查，而就相對人丁○○部分，認【故債務人即相對人丁○○死亡，並非供擔保原因消滅之事由；又抗告人供擔保後，對相對人丁○○所有系爭不動產供為假扣押執行後，業經第三人南山人壽保險股份有限公司執原審法院88年度拍字第817號准予拍賣抵押物裁定書為執行名義，向原審法院聲請強制執行，經原審法院調取前開假扣押執行卷，對相對人丁○○之財產為本案強制執行，並經拍定後將價金分配完畢執行程序終結在案等情，業經調取原審法院89年度執字第479號民事執行卷宗核閱屬實，固係屬前開所謂『訴訟終結』之情形，惟抗告人並未提出已經定20日以上期限催告相對人丁○○行使權利而其未行使之證明】等實體上理由，不符民事訴訟法第104條第1項⑴應供擔保之原因消滅者。⑶訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益者之規定云云，尚有可議。

㈢、另相對人甲○○、戊○○部分，抗告人於前開假扣押程序實施前撤回執行，業據本院調取前開原審89年度裁全字第1833號假扣押裁定及89年度執字第1289號假扣押執行卷核閱無訛，復有原審民事執行處89年5月19日89南院鵬執全新字第1298號通知、證明書在卷可稽（見原審卷9至11頁），揆之前開說明，相對人甲○○、戊○○部分，其亦毋庸經原審法院裁定，可逕向提存所聲請返還，其依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第1款之規定，聲請返還本件擔保金，自屬無據。

㈣、綜上所述，原審法院就相對人丁○○部分未依民事訴訟法第249條第1項第3款相對人丁○○無當事人能力之規定，即未從程序上之理由，以裁定駁回抗告人之聲請，而以不符民事訴訟法第104條第1項⑴應供擔保之原因消滅者。⑶訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益者之規定云云之實體上理由，裁定駁回抗告人之聲請返還本件擔保金，雖有可議；惟查抗告人仍以已死亡之丁○○為相對人提起抗告，其抗告自非合法，應予駁回。原審法院就相對人丁○○部分駁回抗告人之聲請返還本件擔保金之理由，雖與本院就相對人丁○○部分駁回聲請返還本件擔保金之理由不同，但其結果相同，仍應駁回其抗告，併予敘明。另就相對人甲○○、戊○○部分，其亦毋庸經原審法院裁定，可逕向提存所聲請返還，其依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第1款之規定，聲請返還本件擔保金，自屬無據。從而，原審法院裁定駁回抗告人聲請返還本件擔保金，核無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求為廢棄，非有理由。其餘抗告意旨並不影響本件裁定之結果，毋庸再予一一論述之必要，亦一併敘明。

六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。K