臺灣高等法院 臺南分院96年度抗字第367號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　96年度抗字第367號

抗告人

即債務人

皇廷營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

代理人

薛西全 律師

代理人

劉妍孝 律師

代理人

邱國逢 律師

相對人

即債權人

松嶺工程顧問有限公司

法定代理人

乙○○

代理人

林石猛 律師

　　　　　　林岡輝　律師

上列當事人間因假扣押事件，抗告人對於中華民國九十六年八月二十二日台灣台南地方法院裁定（九十六年度裁全字第六五九八號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：原裁定固以相對人即債權人松嶺工程顧問有限公司（下簡稱松嶺公司）提出之工程承攬合約書、工程估價單、應收款明細、確認證明書等文件，認其已盡假扣押釋明之責，而准許其對抗告人為假扣押執行，然查：

㈠按請求及假扣押之原因，應釋明之；釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第五百二十六條第一項、第二項規定甚明。所謂假扣押之原因，依民事訴訟法第五百二十三條規定，係指日後有不能強制執行或甚難執行之虞，或應在外國為強制執行之情形，如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之狀態，或將移住遠地、逃匿無蹤、隱匿財產等是。債權人就假扣押之原因，依法有釋明之義務，亦即須提出可使法院信其主張為真實之證據，必待釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，若債權人未釋明假扣押之原因，即不符假扣押之要件（最高法院九十四年度台抗字第四六三號民事裁定意旨參照）。

㈡相對人雖提出上開文件為憑據，惟工程承攬合約書、工程估價單等充其量僅能釋明雙方有工程承攬合約之存在；確認證明書僅能釋明抗告人依系爭合約第四條所發給之實作施作數量之證明；至於應收帳款明細係相對人自行製作，並未經抗告人承認，是上揭憑證均不足證明抗告人有積欠相對人任何工程款未清之情形。況抗告人經營事業有成，業績穩定成長，對外並無任何負債未清情形，亦無逃匿或有隱匿財產之情，原法院未查，遽依相對人之上開憑證及其陳明願供擔保，而認其已補足釋明之欠缺，實有違誤。

㈢其次，系爭工程之工程總價依系爭合約第四條約定，依實際施作數量計價請款。而依相對人所提出之確認證明書及工程估價單所載，地面層以下面積為一八五九五‧三九平方公尺，單價以每平方公尺四百六十元計算，共為八百五十五萬三千八百七十九元；地面層以上面積為二一六一六‧三四平方公尺，單價為每平方公尺七百七十元計算，共為一千六百六十四萬四千五百八十一元（抗告人誤載為一千六百六十四萬四千六百零五元）；二次施工及反力座之地面層以下面積為九七六‧四六平方公尺，單價以每平方公尺四百六十元計算，共為四十四萬九千一百七十二元；二次施工及反力座之地面層以上面積為一八０‧０一平方公尺，單價以每平方公尺為七百七十元計算，共為十三萬八千六百零七元，以上四項合計連同營業稅五％為工程總價共二千七百零七萬五千五百五十一元（抗告人誤載為二千七百零七萬五千五百七十六元）【計算式為：（8,553,879＋16,644,581＋449,172＋138,607）×1.05＝27,075,551】，惟上開工程數量係抗告人自行初驗，尚未經業主南部科學工業園區管理局（下簡稱南科管理局）複驗，而經南科管理局初步以電話告知，相對人完成之數量並無達到前開抗告人所初驗之數量，日後仍應以南科管理局複驗後之實際施作數量為準。

㈣另系爭工程抗告人完全依工程進度支付相對人工程款，計已支付十三期，合計一千九百八十五萬一千二百六十八元，有工程請款單可證，而第十四期（最後一期）之工程款，暫依抗告人初驗之數量計算，抗告人縱有尚未給付予相對人之情形，亦不過為七百二十二萬四千二百八十三元（抗告人誤載為七百二十二萬四千三百零八元）【計算式為：27,075,551－19,851,268＝7,224,283】。又依系爭合約第六條第二項約定之完工期限，各單元施工日期與甲方（即抗告人）工務所主管協商後依指示日期施作完成，而兩造雙方曾於民國（下同）九十五年八月二十五日與系爭工程業主南科管理局及監造單位中華顧問工程司南科工務所進行工程檢討暨安全衛生、環境保護會議，該次會議相對人松嶺公司之法定代理人乙○○亦親自出席，嗣會議決議結構體工程（含相對人所施作之模板工程）預定於同年九月底全部完成，有中華顧問工程司書函可稽，惟相對人竟遲延而未依約定期限完工，並經抗告人多次催告相對人趕工，相對人始於同年十二月十四日完成再拆模工程。而依系爭合約第六條第四項之規定，由於乙方（即相對人）之責任未能按本條規定期限內完工，每逾期一天須扣除工程總價千分之五作為賠償，則系爭工程自九十五年十月一日起至同年十二月十四日止共七十五日，計算遲延罰款共計一千零十五萬三千三百三十一元（抗告人誤載為一千零十五萬三千三百五十元）【計算式為：27,075,551×5/1,000×75＝10,153,331】，經與抗告人所負第十四期工程款七百二十二萬四千三百零八元相互抵銷扣除後，相對人尚積欠抗告人二百九十二萬九千零二十三元（抗告人誤載為二百九十二萬九千零四十二元），是其所主張之債權並不存在。

㈤相對人就本件工程糾紛，前已主張抗告人積欠其工程款，而聲請法院假扣押，並經原執行法院九十六年度裁全字第五０一五號裁定同意相對人在一百五十萬元範圍內於提供擔保後得假扣押，嗣經同法院以九十六年度執全字第二七０四號假扣押強制執行抗告人之財產在案，嗣由抗告人依前開裁定提出反擔保一百五十萬元後，始經原執行法院徹銷前開假扣押，足見抗告人完全未有脫產而使相對人日後有無法強制執行之虞慮。現相對人竟進而再主張就系爭工程另有五百八十一萬二千零三十三元之工程款債權，而再次聲請本件假扣押，實為無稽。況相對人雖陳明願供擔保，但就債權之存在與否仍顯釋明不足，且抗告人營運正常，毫無脫產跡象，相對人顯無需保全處分之必要。相對人就其日後有不能強制執行或甚難執行之虞之假扣押原因，完全未提出任何可使法院信其主張為真實之證據，應屬未盡釋明之義務，而非釋明有所不足，自不符假扣押之要件，相對人請求提供現金或無記名可轉讓定期存單為擔保，准予對抗告人財產假扣押之聲請，即不應准許，爰請求廢棄原裁定，更為適法裁定，以維權益云云。

二、按假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；假扣押之聲請，應表明：㈠當事人及法定代理人。㈡請求及其原因事實。㈢假扣押之原因及㈣法院等各款事項；而請求及假扣押之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第五百二十三條第一項、第五百二十五條第一項及第五百二十六條第一項、第二項分別定有明文。又此與九十二年二月七日修正前之同條第二項規定，債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保，得命為假扣押者不同，故債權人就假扣押之原因，自有釋明之義務，必待釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得命供擔保後為假扣押。若債權人未釋明假扣押之原因，諸如債務人浪費財產、增加負擔、或就其財產為不利益之處分，將達於無資力之狀態、或移住遠地、逃匿無蹤或隱匿財產等情形。即不符假扣押之要件（最高法院九十六年度台抗字第六四二號裁判意旨參照）。

三、經查：

㈠本件相對人松嶺公司固提出工程承攬合約書、工程估價單、應收款明細、確認證明書等文件主張其對抗告人存有工程款債權，並抗辯稱：依訴外人璇遠企業有限公司負責人陳清道及該公司常駐台南科學工業園區之工地主任吳建章所述，可知抗告人確曾有不當處分其財產或隱匿財產之情事，而由相對人假扣押執行之結果，發現抗告人所有帳戶內若非已無存款可供扣押，即僅有少額存款，已不足清償抗告人積欠相對人之債務，足見抗告人有無資力清償之虞，是相對人業已盡「釋明」假扣押原因之責，且縱認相對人就假扣押原因有釋明不足之處，相對人既願供擔保以補不足，則原法院准許相對人假扣押執行尚無不當，抗告人之抗告應屬無理由等語。然查，假扣押乃債權人於取得執行名義前之保全程序，其給付權利之有無及給付範圍均未確定，是民事訴訟法特別規定，假扣押需以日後不能強制執行或甚難執行之虞為要件，且債權人就此原因應予釋明，目的乃為保障受請求一方之權益。依相對人所提書證，堪認其與抗告人間存有工程承攬契約，抗告人並對其負有給付工程款之義務，此亦為抗告人所不爭執，惟上開相關書證並未能證明抗告人有資力不足或難以清償之情。

㈡又相對人復依訴外人陳清道、吳建章之轉述及假扣押執行之結果，指稱抗告人確有不當處分或隱匿財產之情事，惟證據之「釋明」雖不若「證明」，需令法院產生確實之心證為必要，僅需有薄弱之心證，信其大概如此即可，但依民事訴訟法第二百八十四條規定，供釋明之證據方法應以性質上能即時由法院調查者為限，相對人所提上開證據是否真實，仍須傳喚證人出庭作證，並非可供即時調查之證據，與供釋明之證據尚有不符。另假扣押原因本應由債權人於提出聲請時釋明之，相對人以事後之假扣押結果作為假扣押原因存在之釋明，與前開要件不符，且亦有邏輯推理上之矛盾，是本件相對人是否已就抗告人「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之假扣押原因盡釋明之義務，實不無研求之餘地。原裁定僅依上開事證即認相對人「已為相當之釋明」，已不無斟酌餘地，其復又稱相對人「未能盡釋明之責」等語，亦有前後矛盾之不當。抗告人指摘及此，求予廢棄原裁定，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，發回原審法院，另為適法之裁定。

四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。

【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。