臺灣高等法院 臺南分院97年度上字第146號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　97年度上字第146號

上訴人

臺南縣政府

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

張文嘉 律師

被上訴人

東南亞工程股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

王成彬 律師

上列當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年6月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第620號）提起上訴，本院於97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：

㈠、上訴人於民國（下同）93年4月間辦理「永康垃圾焚化廠垃圾進場道路工程（下稱系爭工程）」公開招標，於93年4月20日在上訴人開標中心開標，結果由被上訴人以新台幣（下同）77,480,000元得標，被上訴人並於93年4月28日繳交履約保證金7,748,000元。依兩造簽訂之工程採購契約，上訴人本應於簽約日起10日內開工，開工起400日曆天完工，詎上訴人並未完成土地徵收，致無法施工，被上訴人遂於93年5月8日申報開工同日報准停工，嗣上訴人遲未能排除上開停工原因，被上訴人於94年3月25日向上訴人表示解除契約，上訴人則於94年5月4日表示同意解除契約及另行研議補償損失事宜。本件系爭工程因上訴人遲延土地之給付，致被上訴人無法依約施作，上訴人自應負給付遲延之損害賠償責任，爰依本件工程採購契約第9條第項（契約使用之土地，由機關於開工前提供之義務)、民法第226條給付不能、第229條給付遲延、第502條定作人之協力義務規定，上訴人應賠償被上訴人共計2,460,060元【即押標金利息9,205元、履約保證金利息292,862元、圖說費2,000元、合約書裝訂費1萬元、郵寄費1,076元、計劃書編撰費6萬元、人事管理費54萬元及所失利益1,544,917元】，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算利息之判決。【原審判命上訴人應給付被上訴人2,160,394元本息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人則未上訴，其敗訴299,666元本息部分已告確定】

㈡、聲明：

⒈上訴駁回。

⒉訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：

㈠、本件兩造乃合意解除系爭工程採購契約，被上訴人依民法第260條之規定請求上訴人賠償損害，顯非有理。

㈡、被上訴人不得請求消極損害：

⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有約定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條定有明文，契約雙方如已就損害賠償範圍另有約定，應僅得就約定之範圍而為請求。本件工程採購契約第21條第㈥項：「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損害，但不包含所失利益」、同條第㈧項：「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前二款項規定」等內容，在契約因機關有過失並主動終止或解除契約時，廠商縱使無可歸責之事由，僅能請求賠償積極損害，至於消極損害則不得請求。基此，在非可歸責於廠商而機關有過失之情形下，由有過失機關向無過失廠商終止或解除契約，其嚴重性遠較由無過失廠商向有過失機關終止或解除契約者為甚，然前者依本件工程採購契約第21條第㈥、㈧項之規定，尚不得請求消極損害，依舉重明輕之法理，應認由無過失廠商向有過失機關終止或解除契約時，亦僅得請求積極損害，而不能請求消極損害。

⒉又消極損害即所失利益，以一般之利潤標準作為核定依據或為合理，但積極的損害即所受損害能否以一定之比例作為核定依據，非無疑問，關於所失利益固係參酌財政部每年就營利事業各種同業所核定利潤標準作為計算依據，但關於所受損害則未尋同一方式處理，故被上訴人以總工程款之一定百分比籠統主張依該公式計算之金額為其所受損害，實不可採。再者，鑑定報告第6到7頁論述消極損害應否除外時，僅就契約第21條第㈥、㈦項及第㈠項第1至12款予以討論，然就上訴人主張不得請求消極損害之依據即第21條第㈧項之規定（第㈧項準用第㈥項）卻略而不論，是鑑定報告認定工程採購合約關於消極損害除外規定均與系爭工程無關，顯然不可採。

㈢、積極損害部分：

⒈被上訴人係提供定期存單作為履約保證金，兩造合意解除契約後，上訴人將定期存單交還被上訴人，該定期存單所生利息仍歸被上訴人，被上訴人並無利息損失，更何況目前銀行並無年利率百分之5之存款，被上訴人主張有年利率百分之5之利息損失，並非有理。至於鑑定報告認定被上訴人損失押標金利息2,401元、履約保證金利息0元、圖說費2,208元、合約書裝訂費4,743元及郵寄費2,358元等情，上訴人均無意見。

⒉人事管理費540,000元部分：

⑴、兩造於93年4月29日簽約，同年5月8日申報開工，足見從簽約至開工非常快速簡便，停工後被上訴人亦可在短時間內準備開始動工，故於停工期間並非必須人員機具隨時處於待命狀態，且本件工程係於開工同日即報准停工，被上訴人就本件工程既從未施工，當無人事管理費用之產生。在停工期間，只有為維持已施作或完成之工程不被破壞，或設施不被偷竊，保護他人免於受到傷害，僅在為維持工地免於遭他人侵入而受損害或他人因工地而受損害所支付之人事費用，始能責由上訴人負擔，然被上訴人在停工後所進行之工作內容，均與維持工地安全無關，被上訴人請求上訴人支付此部分人事管理費用，實非有理。

⑵、再者，被上訴人並非為本件工程而僱用陳榮褔、陳信學兩名員工，該兩名員工係長期受僱於被上訴人，依經驗法則，其等並無可能長達半年期間僅從事與關於系爭工程之事務，必有兼辦其他職務，則被上訴人應依鑑定報告所列該兩名員工所應辦理之具體工作內容，明確計算出完成所需時間，並精確計算其等應得之報酬，始得為請求人事費用依據。又鑑定報告將該兩名員工於訂約前應完成事項，其中「編撰修正及送核『施工計畫書』、『品管計畫書』、『交通維持計畫書』、『安全衛生及環境保護計畫書』」事項，被上訴人前已主張編撰計畫書支出6萬元，此部分編撰計畫書之人事費用，顯為重複計算等語，資為抗辯。

㈣、聲明：

⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

⒊廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造不爭執之事實：

㈠、上訴人於93年4月間辦理「永康垃圾焚化廠垃圾進場道路工程」公開招標，於93年4月20日在上訴人開標中心開標，被上訴人以77,480,000元得標，被上訴人並於93年4月28日繳交履約保證金7,748,000元。

㈡、依兩造簽訂之工程採購契約，上訴人應於簽約日起10日內開工，於開工起400日曆天全部完工，被上訴人於93年5月8 日申報開工，詎上訴人因未完成土地徵收，致被上訴人無法施工，遂報准自93年5月8日起停工。

㈢、被上訴人於94年3月14日以東南亞（康）字第012號函向上訴人表示解除系爭工程契約，上訴人則於94年5月4日以府工土字第0940094418號函表示同意自94年3月14日解除契約，補償損失部分另行研處。

㈣、以上事項，有被上訴人提出之臺南縣政府93年4月21日府採發字第0930071627號函、93年6月30日府工土字第0930118161號函、93年10月21日府工土字第0930190704號函、94年5月4日府工土字第0940094418號函、東南亞工程股份有限公司93年4月28日（93）東南亞（康）字第001號函、93年5月7日（93）東南亞（康）字第001號函、93年5月12日（93）東南亞（康）字第002號函、93年10月4日（93）東南亞（康）字第007號函、94年3月14日東南亞（康）字第012號函、開工呈報書及工程採購契約各乙份附卷可稽（見原審卷㈠第7至12、24、26、33、39至69頁），並為兩造所不爭執，自堪認為真實。

四、至於被上訴人主張其因可歸責於上訴人之債務不履行致受有損害2,460,060元等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審究為：⑴、上訴人是否因可歸責於己之債務不履行而應負損害賠償責任？⑵、若是，被上訴人主張之各項損害，是否均屬有據？茲查：

㈠、被上訴人主張上訴人應依債務不履行之規定負擔損害賠償責任等情，上訴人則抗辯本件係兩造合意解除契約，被上訴人不得主張賠償損害云云。經查：

⒈本件工程採購契約第9條「施工管理」第項約定：「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。該土地之使用如有糾爭，由機關負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理」；第21條「契約終止解除及暫停執行」第㈩項約定：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停履約，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。暫停履約期間累計逾6個月（機關得於招標時載明其他時間）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約」；第23條「其他」第㈥項約定：「本契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令」。如前所述，本件工程係因上訴人未能完成土地徵收，致無法施工，被上訴人遂報准自93年5月8日起停工，嗣因上訴人仍無法完成土地徵收，而暫停履約期間已逾6個月，被上訴人遂依系爭工程採購契約第21條第㈩項關於解除權之特別約定，以上訴人遲未能完成土地徵收，暫停履約期間累計逾6個月為由，於94年3月14日以東南亞（康）字第012號函向上訴人表示解除契約，於法並無不合。至於被上訴人解除契約後，上訴人雖於94年5月4日以府工土字第0940094418號函覆：「貴公司承包『永康垃圾焚化廠垃圾進場道路工程』，因工程用地尚未取得完成致無法施工要求解約及補償損失案，有關補償部分將另研處外，本府同意自94年3月14日解除契約，請查照」（見原審卷㈠第39頁），然被上訴人已依系爭工程採購契約第21條第㈩項約定取得契約主動解除權，並行使之，是上訴人所稱「本府同意自94年3月14日解除契約」一語，核其性質應僅係對被上訴人主張因工程用地無法完成徵收，被上訴人依約行使解除權乙節表示認同，尚不得因此即謂係兩造合意解除系爭工程採購契約。

⒉按民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，係採「契約解除」與「替補賠償」之兩立主義。是契約之解除，無論由於債務不履行之給付不能，抑或給付遲延，均得併行請求債務不履行之損害賠償（替補賠償），該債務不履行所生之損害賠償請求權，祇須其所受之損害與債務不履行（給付不能或給付遲延）有相當因果關係者即足稱之，初不因契約之解除而失其存在（最高法院95年度台上字第2885號判決意旨參照）。本件系爭工程採購契約並未特別約定被上訴人行使契約解除權時，不得請求損害賠償，契約第23條第㈥項復約定，系爭工程採購契約未約定之事項，依政府採購法及民法等相關法令。從而，被上訴人於行使契約解除權後，自仍得依給付遲延債務不履行相關規定請求損害賠償。

㈡、再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。本件系爭工程採購契約因可歸責於上訴人之事由而解除，則被上訴人依法仍得請求上訴人賠償因債務不履行而生之損害。茲就被上訴人請求賠償之各項損害及數額，分別審究如下：

⒈被上訴人主張因上訴人遲延履行，致受有圖說費2,000元、合約書裝訂費10,000元、郵寄費1,076元、計劃書編撰費（品管計劃書、施工計劃書各4份）60,000元之積極損害等情，為上訴人所不爭執，且供陳同意給付（見原審卷㈠第221、第222頁），是被上訴人請求此部分之損害賠償，應予准許。

⒉人事管理費54萬元部分：

⑴、訴外人陳榮福於93年間受僱於被上訴人公司擔任副理乙職，每月薪資6萬多元，負責代表被上訴人投標，得標後製作品管計劃書、施工計劃書，93年5月8日報准停工後，為準備隨時可能之復工，尚須進行詢價、比價，且須與協力廠商解釋圖說，並製作工程進度表，尚須至現場測量道路動線、清查地上物，並發文給監造單位協助地上物之遷移，而本件系爭工程從清查地上物、發文監造單位，至協助遷移地上物，期間約有幾個月；訴外人陳信學於93年間受僱於被上訴人公司擔任品管工程師，每月薪資45,000元，負責編撰品管計劃書、施工計劃書，並須至現場勘點電線桿、墳墓，93年5月8日報准停工後，陳信學為準備隨時可能之復工，仍須至工地進行測量，與包商進行品質規範之確認等情，除據證人陳榮福、陳信學於原審結證明確在卷（見原審卷㈠第223至227頁）外，並有陳榮福、陳信學93年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、稅務電子閘門財產所得調件明細表各乙份附卷足參（見原審卷㈠第190至191、152至165頁）。

⑵、本件系爭工程於93年5月8日開工同日報准停工後，被上訴人為隨時可能之復工持續進行各項準備事宜，諸如：

①被上訴人於93年6月7日函請上訴人協調遷移工程範圍內之電線桿與墳墓。②被上訴人於93年8月19日函送系爭工程修訂後之品管計劃書、施工計劃書與系爭工程之監造人鴻威公司備查，上訴人則於93年9月8日發函被上訴人就修訂後之品管計劃書及施工計劃書同意予以備查。③鴻威公司於93年12月10日發函要求被上訴人補正系爭工程之「植生板框」（H>=15cm）送審資料，被上訴人於93年12月16日發函補正後，鴻威公司於93年12月28日再函請被上訴人於規定期限內修正完成植生板框第一次修正送審資料，被上訴人於94年1月21日發函補正後，鴻威公司又於94年2月5日函請被上訴人提送植生板框第二次修正送審資料等事實，有東南亞工程股份有限公司93年6月7日（93）東南亞（康）字第004號函、93年8月19日（93）東南亞（康）字第006號函、93年12月16日（93）東南亞（康）字第009號函、94年1月21日東南亞（康）字第010號函、鴻威國際工程顧問股份有限公司93年8月25日九三鴻威字第931171號函、93年12月28日九三鴻威字第931898號函、94年2月5日九四鴻威字第940142號函及臺南縣政府93年9月8日府工土字第0930169678號函影本各乙份在卷可參（見原審卷㈠第15、17、22至23、246至258頁）。

⑶、本件經原審函請高雄市土木技師公會鑑定意見則以：「⒌停工後仍須持續之工作項目：於93年5月8日申報開工即同時停工後，仍需為不定期復工做準備而須持續進行之工作，為編撰修正及送核『施工計劃書』、『品管計劃書』、『交通維持計劃書』、『安全衛生及環境保護計劃書』、下游各施工項目小包詢價及訂約、下游各項材料供應商之詢價、訂約、材料規格（範）等資料審查及轉呈核定、工程圖面閱讀、整理、計算等擬定人力編組及放樣計劃、現場實施測設放樣、放樣結果會同監造單位及業主檢核確認、現場遷移物（含地面以上之電力、電信、地物、構造物、植栽等及地面以下之各類管線工程）之調查、資料統計、整理、會勘確認、遷移計劃之擬定及與業主及監造單位間各項工程事務之事前、事後協調等工作。依被上訴人所提資料其於停工後確為：

①施工計劃書及品管計劃書之送審、修正與定稿工作（作業期間：停工後之93年5月25日至93年9月8日）。②工程材料規格等送審、修正及核定工作（作業期間：停工後之93年11月24日至94年1月21日）。③電桿（含線路）及古墓遷移之調查、資料整理及遷移協調等工作（作業期間：停工後之93年6月7日至93年6月9日）」等情（見鑑定報告書第16至18頁）。

⑷、綜合上開證人陳福榮、陳信學證述、被上訴人提出之停工後進行復工準備之依據及高雄市土木技師公會鑑定意見等各項資料，被上訴人於系爭工程於93年5月8日報准停工後，在系爭工程採購契約暫停履行期間，為準備隨時可能之復工，仍須就品管計劃書、施工計劃書、植生板框等資料為修正，並進行詢價、比價、解釋圖說，並至現場進行測量、點勘，就地上物之清除協調遷移等事宜，足堪認被上訴人於報准停工後仍有支出後續數月人事費用之必要。上訴人抗辯系爭工程開工即同時停工，並無人事費用之必要云云，洵屬無據，並非可採。

⑸、承上，關於人事管理費用額度，參之前揭鑑定意見認：「①據上五項所述，原擔任鑑定標的物執行工作之人員，依工程慣例，並無於停工時即予以裁員之理，而必須續聘為不定期復工之儲備人員。②為不定期之復工，必須對相關工作持續進行。③本案在職員工之人事費用，並不因負擔之工作多寡而改變。④停工期間自93年5月8日至94年3月14日計10個月又8日。若依證據顯示。僅計算自93年5月8日至93年12月31日止，則其人事管理費額度應為：陳榮福部分為547,143元，陳信學部分為363,334元，合計910,477元。⑤爰上，原告主張人事管理費損害為540,000元，除應屬合理外，尚屬偏少」等情（見鑑定報告書第16至18頁）；再審酌系爭工程採購契約第21條第㈩項，係以暫停履約期間累計逾6個月，被上訴人得解除契約之約定。本院認被上訴人主張於系爭工程採購契約解除前，為隨時準備復工而支出證人陳榮福、陳信學2人之人事管理費用共6個月，合計540,000元，請求上訴人應予賠償，尚屬合理，應予准許。至於上訴人復抗辯上開兩名人員編撰計劃書部分為重複請求云云，然工程計劃書之編撰成本，除前述兩造所不爭執之材料費部分外，尚須支出編撰計劃書所需之人力成本費，並以人事管理費列計，二者間並無重複計算之情，附此敘明。

⒊押標金利息部分：被上訴人主張其於93年4月19日繳納押標金420萬元，於93年5月4日領回押標金，起迄期間共16日，按週年利率百分之5計算，計受有利息損害9,205元云云；上訴人固不爭執上開押標金額及起迄期間，惟否認被上訴人受有9,205元利息損害等情。查此部分利息損害經上開鑑定報告書認：「依據原告檢送之『臺南中小企業銀行南臺南分行（帳號：012444）－東南亞工程股份有限公司銀行定期存款暨利息收入明細表（按：原審卷㈠第177頁）』，民國93年4月28日至93年5月28日止，銀行定存利率為週年利率百分之1.225、1.3、1.4等三種，取其平均值1.308為計算利息損害之依據，損害額度為2,401元【4,200,000×0.01308×16/366（潤年）=2,401】」等情（見鑑定報告書第8頁），且為上訴人所不爭執，經核復未有何不合理之處，應認被上訴人請求押標金利息損害在2,401元範圍內為有理由，應予准許（逾此部分之請求，經原審駁回後，未據被上訴人聲明不服，本院不再審酌）。

⒋履約保證金利息部分：被上訴人於原審固主張受有履約保證金利息損害292,862元，經原審駁回被上訴人此部分之請求後，未據被上訴人聲明不服，本院不再審酌，附予說明。

⒌消極損害部分：

⑴、按系爭工程採購契約第21條「契約終止解除及暫停執行」第㈥項固約定：「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損害，但不包含所失利益」；第㈦項約定：「依前款（項）規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列方式之一洽廠商為之：

⒈繼續予以完成，依契約價金給付。⒉停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」；第㈧項約定：「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前2款（項）規定」。通觀系爭工程採購契約第21條第㈠項至第項之約定及其中第㈥項、第㈦項、第㈧項之文義內容及關連性，系爭工程採購契約第21條第㈥、㈦、㈧項主要係為「基於兩造於開工後施工過程中」之規定，且終止或解除契約之發動在於「機關」，而第㈧項約定之目的應在補足工程開工施工後，因「非因政策變更且非可歸責於廠商事由」，機關有終止或解除契約必要而終止或解除契約時，機關應賠償之範圍，且系爭工程採購契約於第㈥項、第㈦項、第㈧項等項，並無「因可歸責於機關之事由而致無法開工，承攬廠商除可向機關求償必要費用外，不得求償所失利益」之約定。再審諸系爭工程採購契約第21條第㈠項至第項中，僅於第㈩項特別約定廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約之事由，但未特別約定廠商於此時不得請求所失利益，是在不可歸責於廠商而可歸責於機關之情形下，依系爭工程採購契約第21條第㈩項約定，廠商雖得主動解除契約，然若強認此時仍應適用前揭同條第㈧項之約定，認承攬廠商即被上訴人不得請求所失利益，對被上訴人顯屬過苛而有失公平。綜上，上訴人抗辯依系爭工程採購契約第21條第㈥項、第㈦項、第㈧項等項之規定，被上訴人求償之範圍不包含所失利益云云，顯有誤會。

⑵、次按民法第216條第2項之消極損害（所失利益），乃一般可得預期利益之損害，並不以取得利益之絕對的確實為必要，凡按外部情事，足認已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益（最高法院81年度台上字第2149號判決意旨參照）。本件被上訴人係依系爭工程採購契約第21條第㈩項之約定解除系爭工程採購契約，已詳如前述，依前揭說明，被上訴人依法自得請求上訴人賠償包括所失利益在內之損害。經查：

①本件被上訴人於投標時，依投標金額7,748萬元擬定工程「詳細價目－總表」（見原審卷㈠第69頁），而依系爭工程採購契約第1條「契約文件及效力」之約定，契約包括決標、投標之文件及其變更或補充之約定，該「詳細價目－總表」為投標文件依約與契約有同一效力，是該「詳細價目－總表」所定被上訴人因承攬系爭本工程可得之「包商利潤及管理費」為4,717,125.15元，為上訴人於訂約時所肯認，且被上訴人在投標前已投入人力、物力，於開工前聘僱相關之工作人員，估算各項工程之成本及其利潤，雖各項估價僅為概算，其花費可能因各種市場因素而發生變動，然在其與上訴人訂約時既已列明「包商利潤及管理費」，即可認其利潤有客觀之確定性，則此一金額應可認係被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益，而屬被上訴人之所失利益。

②又財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準。原審採為依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當（最高法院76年度台上字第1758號判決意旨參照）。是若採由稅捐稽徵機關徵詢同業公會之意見後所制定同業普遍利潤水準為本件核算依據，本件被上訴人於93年間承攬系爭工程，投標金額7,748萬元，依財政部公布之「土木工程業－道路工程」之同業利潤標準淨利率10％及所得額標準8％計算，被上訴人之利潤各為7,748,000元及6,198,400元，有財政部賦稅署96年7月6日台稅一發字第09600287730號函檢送之營造業同業利潤標準3份附卷可按（見原審卷㈠第107至111頁）。

③本件經原審送請高雄市土木技師公會鑑定意見亦認：「本案消極損害額度，依據工程界正常且普遍之概念，於正常施工條件下，應以系爭工程採購契約內『詳細價目表－總表』（按：原審卷㈠第69頁）第1頁『壹十包商利潤及管理費』項內之4,717,125.15元為合理額度。蓋該『項目』及『額度』對兩造具有『兩願』及『共同認定為合理』之精神基礎，始形成為契約之行為。上述金額為「詳細價目表－總表」自「壹一」項至「壹九」項合計建造費用68,743,628.85元之6.8619％，其淨利率遠低於財政部憑以課徵營造業稅額所認定有關道路工程之10％淨利率及8％之所得額」等情（見鑑定報告書第18至20頁）。

⑤、綜上，本件不論係依「詳細價目－總表」所定被上訴人因承攬系爭本工程可得之「包商利潤及管理費」4,717,125.15元，或採財政部公布之「土木工程業－道路工程」同業利潤標準淨利率10％或所得額標準8％計算之利潤7,748,000元或6,198,400元，均高於被上訴人主張之所失利益1,544,917元。從而，被上訴人主張其因上訴人之債務不履行致受有消極損害1,544,917元，請求上訴人應併予賠償，即屬有據，應予准許。

㈢、基上，被上訴人主張因可歸責於上訴人之債務不履行致受有損害，所得請求上訴人賠償金額為2,160,394元（圖說費2,000元、合約書裝訂費1萬、郵寄費1,076元、計劃書編撰費6萬元、押標金利息2,401元、人事管理費54萬及消極損害1,544,917元）。

五、綜上所述，本件被上訴人主張系爭工程因上訴人無法提供土地供被上訴人施作，被上訴人依系爭工程採購契約第21條第㈩之約定，解除系爭工程採購契約，並請求上訴人應賠償因債務不履行所受之損害共2,160,394元，暨自起訴狀繕本送達翌日即96年5月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由。原審判命上訴人應如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免為假執行之宣告，經核並無違誤；上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊、防禦及主張，對判決結果均不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。