臺灣高等法院 臺南分院97年度建上字第5號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　97年度建上字第5號

上訴人

華春營造有限公司

法定代理人

甲 ○ ○

訴訟代理人

黃 正

複代理人

歐陽志宏 律師

被上訴人

嘉義縣政府

法定代理人

乙 ○ ○

訴訟代理人

劉 烱 意 律師

複代理人

廖 道 成 律師

　　　　　　張 雯 峰　律師

　　　　　　吳 碧 娟　律師

上列當事人間請求增加工程款事件，上訴人對於民國96年12月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度建字第03號），提起上訴，本院於97年08月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應與上訴人就兩造訂定之嘉義縣立文化中心演藝廳第三期戶外表演廣場工程契約加列如附件一之條款（見原審卷㈠第0137頁，下同）。被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百五十三萬九千九百九十五元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按年息百分之五計算之利息。

㈢被上訴人應與上訴人就兩造訂定之布袋遊艇港二期陸域建築工程契約加列如附件一之條款。被上訴人應給付上訴人一千二百四十八萬二千六百零七元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按年息百分之五計算之利息。

㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、本件上訴人於原審起訴主張：兩造於民國（下同）九十二年十二月八日簽訂「嘉義縣立文化中心演藝廳第三期戶外表演廣場工程」工程合約（以下簡稱文化中心工程契約），約定工期一八○日曆天，自九十二年十二月十五日申報開工後，已於九十三年十二月二十日完工。另兩造於九十年二月二十三日簽訂「布袋遊艇港二期陸域建築工程」工程合約（以下簡稱布袋遊艇港工程契約），約定工期五○○日曆天，自九十二年十一月五日申報開工後，已於九十四年十二月二十四日完工。惟基於國內鋼筋價格劇烈變動，行政院曾於九十二年四月三十日以院授工企字第 09200176120號函頒「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」以為因應，復於九十三年五月三日以院授工企字第 09300172931號函頒「因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（以下簡稱物價調整處理原則），及於九十四年一月二十四日以院授工企字第09400010620 號函以該物價調整處理原則所載適用期限調整為九十四年十二月三十一日，並以九十四年一月二十四日院授工企字第09400010621 號函請各縣市政府及所屬（轄）機關得準用該物價調整處理原則，並請儘量依該處理原則給予廠商物價調整所需經費。依該物價調整處理原則計算，文化中心工程契約部分，上訴人得請領之物價調整金額為四百五十三萬九千九百九十五元，布袋遊艇港工程契約部分，得請領物價調整金額為一千二百四十八萬二千六百零七元；詎料，上訴人自九十三年六月二十一日起數度發函被上訴人，要求依中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則辦理契約變更及給付物價調整金額，均未獲善意回應。嗣上訴人申請行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）履約調解，經工程會分別就系爭二工程（以調0000000號、調0000000號）提出調解建議，亦未獲被上訴人同意。爰就文化中心工程契約部分依民法第二百二十七條之二第一項（即情事變更原則）、兩造系爭契約第三十一條，就布袋遊艇港工程契約部分依民法第二百二十七條之二第一項、兩造系爭契約第六條第四項第一款規定及物價調整處理原則，求為判命：㈠被上訴人應與上訴人就兩造訂定之文化中心工程契約加列如附件一之條款，被上訴人應給付上訴人四百五十三萬九千九百九十五元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應與上訴人就兩造訂定之布袋遊艇港工程契約加列如附件一之條款，被上訴人應給付上訴人一千二百四十八萬二千六百零七元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決）。

三、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：

㈠上訴人得否請求被上訴人就兩造已簽定之契約，加列如附件一之條款？

⒈緣最高法院民事判決（95年度台上字第1365號）暨台灣高等法院民事判決（95年度上字第11號），業已就同類工程合約可否適用「中央機關已訂約因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」採肯定見解；另亦認業主無故拒絕辦理契約變更應類推適用民法第一百零一條第一項、最高法院四十六年度台上字第六五六號判例，視為條件成就而成立，承包商可直接請求調整之工程款。

⒉是被上訴人抗辯：上訴人未請求契約變更乙事，上訴人已起訴請求增訂契約條款如附件一，另依最高法院及臺灣高等法院上揭判決所示，上訴人就系爭工程請求適用「中央機關已訂約因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，依法有據，自可依上開原則請求增訂契約條款。另上訴人已多次函請被上訴人變更契約並申請調解遭拒，自可類推適用民法第第一百零一條第一項、最高法院四十六年度台上字第六五六號判例，直接請求被上訴人給付調整之工程款。

㈡本件是否符合情事變更原則之適用？

⒈原審認文化中心工程契約部分，因第十六條㈣規定，布袋遊艇港工程契約部分，因第六、㈣約定及二十三、㈢約定而得排除民法第二百二十七條之二第一項規定之適用。惟：

⑴布袋遊艇港工程契約二十三、㈢約定部分，非針對物價調整之約定，亦非如原審所稱「明示契約一方應確實考量物價變動，詳實納入成本預估，自足以認定本件契約簽訂前後，營建材料之價格波動之情事變更，並不符合契約當事人所不能預料，已難認本件有情事變更原則之適用。」顯與上訴人可否主張物價調整無關，更無從排除民法有關情事變更原則之適用。

⑵至於文化中心工程合約第十六條㈣規定，因情事變更原則，依基於衡平理念，對於當事人不可預見之情事（為法律效力發生原因法律行為或其他法律事實之基礎或環境）之劇變所設之救濟制度，故祇要符合法規所定要件，即有該條之適用（最高法院83年度台上字第1190號裁判參照）。本件被上訴人固以上開抗辯上訴人不得因此要求調整價金之約定，執此主張即使物價事後變動，上訴人之請求仍與情事變更原則中「非當時所得預料」之要件不符云云。然系爭工程簽約後突生上訴人難以預料之營建物價大幅上漲等情，因此系爭契約原定物價變動調整處理原則已失其公平分攤風險之原意；是基於前開判例意旨，系爭契約即使明定約束上訴人調整價格，然該約定既已失去其作用，也應基於衡平原則，依情事變更原則公平分配雙方的損失及利益，不得以該約定排除情事變更原則之適用，被上訴人所辯當不足採。另依物價調整處理原則，即壹、處理原則一，明訂「無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意‧‧‧辦理工程款調整‧‧」，可見連被上訴人之上級機關行政院亦認不得以原契約約定排斥上訴人有關物價調整之請求。

⒉另被上訴人抗辯：上訴人為營建專業廠商，顯得預見訂約後營建材料波動上漲之情事云云；惟行政院之所以分別頒布「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」、「因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，並於其中載明：「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月01日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過百分之2.5部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金）」等語，因該處理原則已通函國內各行政機關儘量予以適用，嗣行政院以94年11月24日院授工企字第09400010621號函適用期限配合調整為94年12月31日，以95 年5月5日院授工企字第09500166030號函適用期限配合調整為 95年12月31日，以96年4月10日院授工企字第09600138930號函適用期限配合調整於96年1月1日至該工程完工為止施作部分之工程款，繼續適用本原則。足認前開物價變動的現象，並非一般性的物價波動，而是行政院認知此段時期營建物料價格有非常規性的劇烈變動，同時並參照各項營建材料物價指數在締約前後確有大幅變動的事實，顯見非上訴人所得預見，此亦可參酌行政院上開函示，可見一斑。

⒊文化中心工程契約於九十二年十二月八日簽訂，於九十二年十二月十五日申報開工，至九十三年十二月二十日完工；而布袋遊艇港工程契約於九十年二月二十三日簽訂，九十二年十一月五日申報開工，至九十四年十二月二十四日完工。於上訴人施作期間，因自九十二年十一月起材料物價波動，鋼筋、混凝土、紅磚、袋裝水泥、砂及各種建築材料及工資持續飆漲之情事變更因素，致上訴人不敷成本，此依營造工程物價指數（總指數）銜接表（見原審卷㈡第32頁之附件四）所示，營造工程物價指數於九十二年十二月為110.12，九十三年一月為113.79，九十三年二月為119.55，九十三年三月為122.87，九十三年四月為122.03，九十三年五月為121.27，九十三年六月為120.71，九十三年七月為122.90，九十三年八月為124.19，九十三年九月為124.12，九十三年十月為124. 87，九十三年十一月為124.03，九十三年十二月為123.38，兼以行政院（93年5月3日）以院授工企字第0930017239之1號函頒布「中央機關已訂約因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，即可證明兩造簽訂系爭工程合約後，短期內營建材料物價急遽上漲。再依營建材料細項之物價波動情況（詳附表一至五所示），若依系爭合約單價分析表之合約單價對照每期請款時當期物價計算物價變動之差額，上訴人現製作有工程增加價總表、黏工層舖設（借土）、鋼筋彎紮及組立、3000PSI預拌混凝土含搗築、2000PSI預拌混凝土含搗築、1:3 水泥砂漿、模板工程及黏土層舖設之請款物價比較總表，其中文化中心工程部分合計合約單價與請款當期單價價差為七百十六萬二千零九十九元一分，布袋遊艇港工程部分為一千六百七十六萬九千六百七十二元八角，以上核算依據為合約單價分析表、財團法人台灣營造研究院出版之營建物價2005，營建物價資料庫查詢系統。若依中央機關已訂約因應國內營建物價變動之物價調整處理原則得請求物價調整金額，文化中心工程部分僅四百五十三萬九千九百九十五元，布袋遊艇港工程部分僅一千二百四十八萬二千六百零七元，均尚遠不及依請款當期與合約單價價差。

⒋參酌前揭各項營建材料物價指數在締約後上訴人履行合約期間確有大幅變動事實，顯非上訴人所得預見。換言之，上訴人締約後，因上開物價指數的大幅上揚，受到當初難以預期的成本支出，其將因此受有損害。而被上訴人因締約後得以避免因營建物料價格的波動，需要支付較高的工程款招攬他人為其完成工程，而藉用雙方間的契約約束，讓較低價得標承包之上訴人必須承擔原先難以預料的成本損失繼續為其完成工程，亦有其利益；是上訴人所述因前開的變動造成施工成本大幅增加，非訂立契約當時所得預料，若依照原本得標之價款繼續施工，勢必血本無歸，失去採購的對價性與有償性，而顯失公平，應足認定。是上訴人主張應得調整增加系爭契約之工程款，自符法律規定。

㈢本件有無行政院頒布物價調整處理原則的適用？

⒈被上訴人抗辯：渠非中央機關無適用中央機關已訂約因應國內營建物價變動之物價調整處理原則等語，然因行政院公共工程委員會於九十四年九月十二日以工程企字第09400321150 號，函示：「主旨：中央機關補助地方政府辦理之工程採購，如地方政府依行政院93年5月3日院授工企字第09300172931號函附『中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則』辦理而有不足款項者，請依說明二辦理，請查照並轉知所屬（轄）機關。說明上開會議結論：『為協助承攬地方政府公共工程廠商因應近年來鋼筋、砂石等營建材料物價劇烈變動之情形，屬中央機關全額補助地方政府之工程，其辦理物價調整不足之款項，請原補助機關基於補助之原意全額補助地方政府，如補助機關原預算相關經費無節餘款或節餘款已繳回者，則由原補助機關於次一年度編列預算處理；屬中央機關部分補助地方政府之工程，則由原補助機關按補助款所占比例，繼續補助地方政府』。」上開函示，業已明確指示屬中央機關補助地方政府之工程，有中央機關已訂約因應國內營建物價變動之物價調整處理原則適用。至有關經費之籌措，區分補助比例由原補助機關補助。按本件訴訟之系爭文化中心工程契約及布袋遊艇港工程契約均為中央機關全額補助被上訴人之工程，其中文化中心工程契約，被上訴人工程結餘款尚有四百四十八萬九千八百四十六元，且其補助機關行政院文化建設委員會亦以九十五年一月二十日文壹字第0941130599號函指示被上訴人應依中央機關已訂約因應國內營建物價變動之物價調整處理原則規定，先自工程發包結餘款支應或奉核定預算內勻支辦理，而其有不足部分，請被上訴人自行籌應。詎被上訴人既有結餘款四百四十八萬九千八百四十六元，又拒絕依補助機關指示辦理，令人遺憾，無法苟同。

⒉被上訴人固提出行政院公共工程委員會九十五年十一月四日工程企字第09500423380號函，內載：「‧‧說明：‧‧考量地方政府財政之自主性，尚難強制地方政府依旨揭處理原則辦理，‧‧。」主張行政院公共工程委員會亦認為無法強制地方政府應絕對適用「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整原則」。惟依行政院經濟建設委員會九十四年九月二日研字第0940003475號函附九十四年八月十九日「行政院財經會報」第十三次會議結論一：「為協助承攬地方政府公共工程廠商因應近年來鋼筋、砂石等營建材料物價劇烈變動之情形，屬中央機關全額補助地方政府之工程，其辦理物價調整不足之款項，請原補助機關基於補助之原意全額補助地方政府，如補助機關原預算相關經費無節餘款或節餘款已繳回者，則由原補助機關於次一年度編列預算處理；屬中央機關部分補助地方政府之工程，則由原補助機關按補助款所占比例，繼續補助地方政府。」顯見就中央機關全額補助工程，有關物價調整不足之款項，全額均由中央補助機關全額補助。本件文化中心工程及布袋遊艇港工程均為中央全額補助工程，既無礙地方政府財政之自主性，自非被上訴人所指所謂無強制地方政府比照辦理之虞。況依行政院公共工程委員會九十五年十一月十六日之研商「中央機關未依行政院財經會報第13次會議紀錄之議案貳結論一繼續補助地方政府辦理物價調整」相關問題座談會議紀錄所示；出席討論之行政院所屬單位，僅被上訴人未能配合辦理，參諸被上訴人先前就文化中心工程契約有結餘款，竟不願遵奉行政院文化建設委員會用以支應上訴人物價調整之指示，執意將結餘款繳回行政院文化建設委員會乙事，足徵被上訴人權利之行使係以損害上訴人為目的，藉由繳回結餘款，進而主張上訴人不得逕行援用「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整原則」為請求權基礎，自屬權利濫用，依法無據。

㈣退萬步言，若　鈞院認上訴人主張逕行適用中央機關已訂約因應國內營建物價變動之物價調整處理原則無理由，惟因依上訴人先前所述，當然符合民法第二百二十七條之二情事變更原則要件，依法自得聲請　鈞院增加工程款之給付。至於增加給付之方式，上訴人主張依臺灣高等法院（94年度上字第728號）及最高法院（95年台上字第187號）判決所示，爰依中央機關已訂約因應國內營建物價變動之物價調整處理原則之相關規定辦理補償，即係依估驗日當月總指數比較開標當月總指數，其指數增減率之絕對值超過百分之二‧五者，就漲跌幅超過百分之二‧五部分，於估驗完成後就估驗款中之直接工程費調整工程款；指數增減率之絕對值在百分之二‧五以內者，不予調整，足徵上開計算方式係依據實際情形衡量契約當事人所受損失及所得利益而為酌定。被上訴人雖辯稱：系爭工程不符合系爭處理原則之處理措施第一條之規定，且系爭處理原則不能強制適用於地方行政機關，被上訴人自得拒絕適用云云，惟被上訴人仍非不得比照上開計算方式而為情事變更增加給付之計算依據。

貳、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠駁回上訴。

㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：

㈠本件應無情事變更之適用，說明如下：

⑴民法第二百二十七條之二第一項規定，乃民法針對非締約當時所得預料之情事變更所為之衡平規定。然若當事人所訂之契約內，如已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依前述契約自由、私法自治原則，自應適用該當事人間之特別約定，而排除民法第二百二十七條之二第一項規定之適用。

⑵關於文化中心工程契約部分：本件兩造所訂之系爭工程採購契約，關於契約價金之給付條件，是否隨物價指數調整乙節，兩造契約第十六條㈣既已明確約定，本工程標案無物價指數調整，顯然有意排除。準此，顯見上訴人已於訂約時拋棄其因營建材料物價於訂約後上漲而得請求增加給付之權利，其嗣後自不得再以物價上漲為由，請求給付物價波動之補償金。

⑶關於布袋遊艇港工程契約部分兩造契約之㈣約定契約總價遇有下列情形之一者，致履約費用有增加或減少者，契約總價應予調整。⒈政府法令之新增或變更。⒉稅捐或規費之新增或變更。⒊政府管制費率之變更。由此可知，兩造所訂之系爭工程採購契約，關於契約價金之給付條件，已明定契約總價調整之原因，並未包含隨物價指數調整乙節，本工程標案未將物價指數調整列入，顯然有意排除。準此，顯見上訴人已於訂約時拋棄其因營建材料物價於訂約後上漲而得請求增加給付之權利，其嗣後自不得再以物價上漲為由，請求給付物價波動之補償金。

⑷基上，自文化中心工程契約第十六條之㈣、布袋遊艇港工程合約六之㈣約定契約條款文義以觀，雙方於訂約時既已就物價變動因素於訂約之際予以排除，縱契約之一方於締約時對市場價格趨勢判斷錯誤，其應對於該誤判自負其責。蓋於投標之初，承攬人本即應將原價格風險依市場趨勢作正確評估，且系爭契約既以排除物價指數之調整，自更敦促投標者應理智謹慎評估將其欲投標之金額納入最大風險考量，若否，無異形同鼓勵廠商不須先作正確評估即低價搶標，迨得標後，再執物價上漲為理由請求提高承攬契約之總價金，此非但不符前揭契約條款約定之精神，且反將得標廠商誤判物價變動趨勢之不利益，加諸於較投標之專業廠商更無法評估營建物價變動風險之定作人身上；甚且，對於其他經審慎評估而參與投標之專業廠商，更將形成不公平競爭之局面，此亦不符民法第二百二十七條之二規定之本旨。

㈡退萬步言，設若有情事變更原則適用，上訴人是否得依行政院頒布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整原則」主張之？

⑴上訴人若未符合情事變更，即不得主張調整金額，亦不得主張依「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整原則」增加工程費用；故「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整原則」乃符合情事變更原則時，所為調整參考之方式；而非一符合情事變更即可直接適用之，合先述明。

⑵該原則係中央機關適用，被上訴人並非中央機關，應無此原則之適用。且參照行政院公共工程委員會九十五年十一月十四日工程企字第 09500423380號函，顯見行政院公共工程委員會亦認為無法強制地方政府應絕對適用「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整原則」。

⑶依該原則第一條規定，應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定，兩造未依此規定辦理契約變更，故仍無適用餘地。況且依該原則第一條規定，須機關原預算相關經費足敷支應者，被上訴人縣庫空虛，經費不足敷支應，故無此原則之適用。

㈢上訴人依「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整原則」主張，其請求金額是否合理？

⑴縱使適用該原則，上訴人之計算方法亦有錯誤；依該原則規定之計算方式，以直接工程費用為調整之基礎，所謂直接工程指扣除其中之規費、規劃費、設計費、管理費、利潤、利息等，故上訴人應先證明直接工程費若干，方能採為計算之基礎。

⑵上訴人至今仍未舉證說明「直接工程」之費用若干？泛言關於文化中心工程合約部分其各次估驗之直接工程費（即分別為4,089,916元、7,333,400元、4,442,001元、 16,551,138元、3,517,638 元）；關於布袋遊艇港工程合約其各次估驗之直接工程費（即分別為7,064,910元、5,455,351元、5,387,804元、5,316,366元、12,926,394元、15,332,740元，）但二份工程合約均未見其舉證說明何以上述金額為直接工程費？又依工程進度慣例，於請領估驗款時，該部分工程皆已完成多時，其材料購置早於工程完成時，更早於請領估驗款時，上訴人依請領估驗款時之物價指數計算，顯然有誤，應依其購置材料時所增加之支出計算，方屬正確。

叁、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院17年度上字第0917號、同院18年度上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、同院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。

肆、兩造不爭執之事實：

一、「嘉義縣立文化中心演藝廳第三期戶外表演廣場工程」之工程合約部分：

㈠兩造於九十二年十二月八日簽訂系爭文化中心工程契約，並於九十二年十二月十五日申報開工，迄九十三年十二月二十日完工。

㈡兩造系爭文化中心工程契約第十六條㈣約定，本工程標案無物價指數調整之訂定。

㈢兩造就系爭文化中心工程契約約定為「總價」承包。

㈣系爭文化中心工程契約未依採購契約要項第二十四項規定辦理系爭契約之變更。

㈤系爭工程之結餘款已經被上訴人繳回行政院文化建設委員會。

㈥系爭文化中心工程於契約期間之營造工程物價指數上升情況，如臺灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表所示（見原審卷㈠第0111頁）。

二、「布袋遊艇港二期陸域建築工程」工程合約部分：

㈠兩造於九十年二月二十三日簽訂系爭布袋遊艇港工程契約，而於九十二年十一月五日申報開工，迄九十四年十二月二十四日完工。

㈡系爭布袋遊艇港工程契約六、㈣約定，契約總價遇有下列情形之一者，致履約費用有增加或減少者，契約總價應予以調整：⒈政府法令之新增或變更。⒉稅捐或規費之新增或變更。⒊政府管制費率之變更。

㈢兩造就系爭布袋遊艇港工程契約約定為「總價」承包。

㈣系爭布袋遊艇港工程契約尚未依採購契約要項第二十四項規定辦理系爭契約之變更。

㈤系爭布袋遊艇港工程合約之工程結餘款已經被上訴人繳回行政院文化建設委員會。

㈥系爭工程於契約期間營造工程物價指數上升情形，如臺灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表所示（見原審卷㈠第0111頁）。

伍、兩造爭執之事項：

一、上訴人得否請求被上訴人就兩造已簽定之系爭契約加列如附件一之條款？

二、本件有無行政院頒布「因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」之適用？

三、本件系爭工程是否有民法第二百二十七條之二第一項「情事變更」原則之適用？

陸、本院之判斷：

一、上訴人得否請求被上訴人就兩造已簽定之系爭契約加列如附件一之條款？

㈠按當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束（最高法院18年度上字第0484號判例參照）；基於契約之成立，須以雙方當事人之合意為要件，則於契約成立後，一方欲變更原定契約內容之一部，當須經他方之合意。

㈡查本件文化中心工程契約係於九十二年十二月八日簽訂，並於九十二年十二月十五日申報開工，迄九十三年十二月二十日完工。另布袋遊艇港工程契約係於九十年二月二十三日簽訂，並於九十二年十一月五日申報開工，迄九十四年十二月二十四日完工等事實，已為兩造所不爭執；而有關系爭工程金額調整部分，經本院核閱系爭文化中心工程契約及布袋遊艇港工程契約（見原審卷㈠第15至60頁），均未有約定「同意依行政院公共工程委員會93年5月3日院授工企字第09300172931 號函中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則辦理」之約定；另參諸上訴人自九十三年六月二十一日起數次發函予被上訴人，要求依「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理契約變更及給付物價調整金額，均遭拒絕等情以觀（見原審卷㈠第67至74頁），顯見被上訴人並未同意上訴人就系爭契約內容為變更，應堪認定。據此，基於當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現；是上訴人主張被上訴人應與上訴人就兩造訂定之系爭文化中心工程契約及布袋遊艇港工程契約加列如附件一之條款，於法自屬無據。

二、本件有無行政院頒布「因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」之適用？

㈠按行政院為中央機關已訂約工程因應國內物價變動，雖曾於九十三年五月三日以院授工企字第09300172930 號函檢送：「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」予相關部會，並請其轉知所屬（轄）機關照辦；並說明：『各機關辦理工程採購，其依旨揭處理原則辦理物價調整者，該工程採購決標後之剩餘款應考量優先用於支應物價調整所需之經費。』」有行政院九十三年五月三日院授工企字第 09300172931號函可憑，固屬真實。惟查經本院核閱前揭中央機關物價調整處理原則所載（見原審卷㈠第61頁），其已載明：「壹、處理措施：機關辦理‧‧無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整，惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。」「機關依第一點辦理契約變更，應一併載明下列事項：‧‧㈡未完成契約變更前已辦理估驗之工程款是否適用契約變更後加列之物價指數調整規定。‧‧」等語，顯見欲適用中央機關物價調整處理原則之規定，應「先辦理契約變更」；而本件兩造就系爭文化中心工程及布袋遊艇港工程並未再辦理系爭契約變更，已為兩造所不爭執，再徵諸依「私法自治」之原則，若非契約兩造合意變更契約條款，實難准許一方在無法定條件及規定之情形下，強要契約另一方同意增加給付；易言之，當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭，如已於契約內為相關之約定，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，法院應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定而不予適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現以觀；本件尚難認有前揭中央機關物價調整處理原則之適用。

㈡依行政院前揭九十三年五月三日以院授工企字第09300172930 號函說明：「各機關辦理工程採購，其依旨揭處理原則辦理物價調整者，該工程採‧‧」所載，其既說明：其「依」旨揭處理原則辦理物價調整者，‧‧該工程‧‧決標後之剩餘款應考量優先用於支應‧‧所需經費等語，可見行政院並非強制其所屬各機關就其所訂之工程契約，均必須適用其頒布中央機關物價調整處理原則，對簽約廠商給予物價調整工程款；易言之，僅係說明若雙方依中央機關物價調整處理原則之內容解決所訂工程契約中因物價調整所生之爭議，應如何支應乙情。惟兩造就此一問題。在文化中心工程契約部分，已於系爭契約第十六條㈣明訂「本工程標案無物價指數調整。」（見原審卷㈠第21頁），就布袋遊艇港工程契約部分，已於系爭契約第六條第四項約定「契約價金應予調整之項目」（見原審卷㈠第46頁），亦無物價指數調整之適用，已如前述；則被上訴人未依該中央機關物價調整處理原則對上訴人予以增補工程款，究之既無違反系爭工程契約之約定，亦難認有何與行政院前揭函示意旨不符之處。

㈢依上，本件上訴人主張依中央機關物價調整處理原則，被上訴人應給付其因物價調整所增補之系爭工程款等語，尚不足採。

三、本件系爭工程是否有民法第二百二十七條之二第一項「情事變更」原則之適用？

㈠按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭，如已於契約內為相關之約定，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，法院應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定而不予適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現。次按民法第二百二十七條之二第一項固規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」惟適用上開「情事變更」原則須符合下列各項要件：⑴須有情事變更之事實，即法律行為成立當時客觀基礎環境之事實有變更，惟若屬當事人主觀上於行為時已認識其事實之存在，或明示該事實之存在或繼續為其法律行為生效之要件，則應屬條件之問題，而非情事變更。⑵必須發生於法律行為成立後法律效果消滅前，蓋非發生在法律行為成立後，即無所謂不能預料之情事；良以法律行為成立時已屬變更不利，而當事人仍以其為法律行為（契約）之內容，應屬個人意願，自無事後再加以保護之必要。至法律效果消滅後發生情事變更，則無效果可供變更，當事人間亦不生公平與否之問題。⑶須非當事人於法律行為當時所得預料，且不能預料之事，非當事人於為法律行為當時所知或可得而預見者；若為法律行為當時所知或可以預見者，則於當事人間即無不公平情事，自不得適用情事變更原則。⑷必須情事變更係因不可歸責於當事人之事由所致，即情事變更原則之適用，僅以天然災害及其他人力不可抗拒者（絕對事變）為限；因情事變更之目的乃在排除不公平之結果，且必須在法律上別無救濟方法時，始有其適用，故如係可歸責於當事人依法得向第三人請求損害賠償，則無情事變更原則之適用。⑸情事變更依其原有效果必須顯失公平，乃在客觀交易秩序上，認原有法律效果發生，將有背於誠信與衡平觀念之謂（最高法院41年度台上字第47號判例參照）。並應就增減給付之法律效果及應變更之原有法律效果，依客觀公平之標準判斷，亦即就當事人一方因該情事變更所受不相當之損害及他方所得不預期之利益，暨其他實際情形及彼此間之關係如何等情，於不失其法律關係給付之同一性，而為公平裁量其增減之給付份量或變更原有之法律效果。另按倘當事人所訂之契約內，如已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依前述契約自由、私法自治原則，自應適用該當事人間之特別約定，與上開民法第二百二十七條之二第一項規定情事變更要件有異，而無該條適用之餘地。

㈡文化中心工程契約部分：

⑴系爭文化中心工程契約有關物價可能波動之情形，已於系爭契約第十六條㈣明訂：「本工程標案無物價指數調整。」已如前述，究此條款乃針對物價波動所設之特別約定，並為上訴人所不爭執；則揆諸前揭說明，自難認本件有情事變更原則之適用。再參諸目前營繕工程之商場交易習慣，鑑於一般營建工程常受鋼筋、砂石、水泥等原物料價格波動而影響營造業者之成本、利潤，故是類契約內經常就「物價指數之調整」為特別約定。當事人契約內如已訂有「物價指數調整」條款者，應認該條款係針對是類契約訂約後，常見之物價指數變化所生情事變更而作的具體化或明文化約定；且因此條款之訂定，堪認雙方於訂約時，已就締約後可能發生之物價上漲或下跌，導致施工成本增加或減少之因素有所預見，並於訂約之際列入考量，雙方並就上開條款達成意思合致，法院自應予以尊重，始符私法自治、契約自由之精神以察；兩造既已於系爭工程契約第十六條㈣明訂：「本工程標案無物價指數調整。」顯見兩造已於訂約時已預先約定即使營建材料物價於訂約後上漲，上訴人亦不得行使請求被上訴人增加給付之權利；因此，上訴人嗣後自不得再以物價上漲為由，請求被上訴人給付因物價波動所增生之工程款。

⑵又行政院早於兩造訂定系爭文化中心工程契約（92年12月08日）前之九十二年四月三十日以院授工企字第 09200176120號函發布「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」，足見該時鋼價飆漲之勢已達不可忽視之程度。上訴人既為專業營造廠，自可預料上開國際市場鋼價將持續飆漲、並連帶帶動他項營造原物料價格上漲、營造工程物價指數於兩造締約後勢必持續飆高之市場趨勢，則堪認定。故上訴人主張其與被上訴人締約時，完全無法預料日後營建材料物價上漲之變更情事云云，尚與事實不符，自不可採。

㈢布袋遊艇港工程契約部分：

⑴兩造就系爭布袋遊艇港工程契約有關物價可能波動之情形，已於系爭契約第六條第四項約定：「契約總價遇有下列情形之一，致履約費用有增加或減少者，契約價金應予調整。1.政府法令之新增或變更。2.稅捐或規費之新增或變更。3.政府管制費率之變更。」究其約定內容並未就「物價波動」為特別之約定，並為上訴人所不爭執；雖上揭條文內容，不能遽為認定系爭契約排除民法第二百二十七條之二第一項之適用，然其明示契約一方應確實考量物價波動，詳實納入成本預估，自足以認定本件契約簽訂前後，營建材料之價格波動之情事變更，並不符合契約當事人所不能預料，已難認本件有情事變更原則之適用。

⑵又上訴人為一登記資本額達七千五百萬元營造公司，其自七十六年起即從事土木建築工程承包業務，已為上訴人所不爭執，為專業之營造廠商；而其承攬本件文化中心及布袋遊艇港工程之總金額，分別高達四千八百六十六萬元、六千四百五十萬元，顯見上訴人應係頗具規模和極具市場經驗之專業營造廠商，衡諸情理及經驗法則，上訴人對本條款約定之意義及對於未來物價之變動應具相當之專業知識、經驗及推估判斷能力。而按依行政院主計處所編之前揭「營造工程物價指數」表，其營造工程材料包括：水泥及其製品類、砂石及級配類、磚瓦瓷類、金屬製品類、木材及其製品類、塑膠製品類、油漆塗裝類、電梯與電器用品類等項目。以上述各類以九十年度為基準，其指數為 100，在九十一年間金屬製品類（即鋼材）即已上漲，上漲指數達110.87，木材及其製品類之上漲指數亦達109.86；而於九十二年間，金屬製品類物價持續上漲指數達131.76，木材及其製品類亦持續上漲指數達112.41，而水泥及其製品類、砂石及級配類亦連動上漲（水泥及其製品類上漲指數為104.92，砂石及級配類上漲指數為112.49），其中以金屬製品類指數飆漲達131.76，上漲幅度最高。迨九十三年間，上述全部各類材料均連動大幅上漲（除金屬製品類飆漲指數達178.85外，其餘類別上漲指數約為105.85至130.58之間）。據此觀之，九十一年至九十三年間之營造工程物價指數上漲，最主要是因金屬製品類原料物價飆漲之故。至金屬製品類原料物價之所以飆漲，乃世界OECD組織達成減產共識效應、新興國家及中國大陸需求強勁等因素，且我國內粗鋼自給率尚低，須仰賴進口供應，受到進口鋼價飆漲，加以國內公共工程加速執行，推動躉售物價基本金屬工業產品的漲勢。上訴人公司既為專業營造廠商，本於營利及避免虧損之風險考量，自應注意上開鋼筋物價之上漲情形，且應可預料上開鋼價可能將持續飆漲、並可能連帶帶動他項營造原物料價格上漲及營造工程物價指數於兩造締結系爭工程契約後勢必持續飆高之市場趨勢；易言之，堪認系爭工程契約締約時，並非完全無法預料日後有關營建材料（尤其在主要建材：鋼筋部分）物價上漲之變更情事。再參諸目前營繕工程之商場交易習慣，鑑於一般營建工程常受鋼筋、砂石、水泥等原物料價格波動而影響營造業者之成本、利潤，故是類契約內經常就「物價指數之調整」為特別約定。當事人契約內如已訂有「物價指數調整」條款者，應認該條款係針對是類契約訂約後，常見之物價指數變化所生情事變更而作的具體化或明文化約定；且因此條款之訂定，堪認雙方於訂約時，已就締約後可能發生之物價上漲或下跌，導致施工成本增加或減少之因素有所預見，並於訂約之際列入考量，雙方並就上開條款達成意思合致，法院自應予以尊重，始符私法自治、契約自由之精神以察；兩造既已於系爭工程契約第六條第四項約定「契約價金應予調整之項目」，而無物價指數調整之適用，顯見兩造已於訂約時已預先約定即使營建材料物價於訂約後上漲，上訴人亦不得行使請求被上訴人增加給付之權利；因此，上訴人嗣後自不得再以物價上漲為由，請求被上訴人給付因物價波動所增生之工程款。

⑶再本件營建材料物價之上漲於系爭工程契約簽訂前，即已有明顯市場趨勢跡象可循，並非於締約時完全無法預料，已如前述；而兩造於訂定系爭工程契約時既已就物價變動因素於訂約之際列入考量，而訂定「契約價金應予調整之項目」縱系爭工程契約之一方於締約時對市場價格趨勢判斷錯誤，究之應由其對於該誤判之情事自負其責，而仍應受上開物價指數調整條款之拘束。蓋於投標之初，承攬人本即應將原料價格風險依市場趨勢作正確評估，且系爭工程契約既訂「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失。」自更敦促參與投標者應理智、謹慎評估將其欲投標之金額納入最大風險考量，若否，則無異形同鼓勵廠商不須先作正確評估即採低價搶標，迨得標後，再執物價上漲為由請求提高承攬合約之總價金，此非但不符前開合約條款約定之精神及目的，且反將得標廠商誤判物價變動趨勢之不利益，加諸於較投標之專業廠商更無法評估營建物價變動風險之定作人身上，將不符民法第二百二十七條之二規定之本旨，亦與「情事變更」原則，非若危險負擔係在決定危險之「歸屬」，而係在公平「分擔」危險之法理有違。因此，本院認上訴人於投標時即應理智、謹慎評估將其欲投標之金額納入最大風險考量，若係因其對市場價格趨勢判斷錯誤，自應對於該誤判自負其責；且按所謂定型化契約，係指依照當事人之一方為與不特定多數相對人訂立同類契約之用而預先擬定之交易條款所訂定之契約，除有悖離契約正義之要求，及為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平計外，基於契約自由原則，此等契約條款，原則上均屬有效，當事人雙方理應受其拘束，否則將對其他因投標金額較高而未得標之廠商，產生不公平之結果。

⑷至上訴人另主張依最高法院（95年度台上字第1365號）及台灣高等法院（95年度上字第11號）判決，認為就同類工程契約可否適用「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整原則」採肯定見解；另認被上訴人無故拒絕辦理契約變更應類推適用民法第一百零一條第一項、最高法院（46年度台上字第0656號）判例，視為條件成就而成立，上訴人可直接請求調整之工程款等語。按前揭最高法院（95年度台上第1365號）判決係因為該案之第三審上訴人未表明該原審判決有何違背法令及具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，而認上訴人並未合法表明上訴理由，其上訴為不合法，始駁回上訴人之上訴，亦即並未直接肯認「短期內營建材料急遽上漲，即有情事變更原則之適用」。又最高法院（91年度第12次）民事庭會議已於九十一年決議將最高法院（46年度台上字第0656號）判例廢止；該判例既經廢止，自無任何拘束力可言，惟上訴人引用為有利於己之主張，洵屬無據。另按類推適用係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。基於同一法理，於契約條款之類推適用，亦須於契約未約定之事項，始有比附援引其他條款適用之餘地（最高法院95年度台上字第2309號判決參照）。再民法第一百零一條第一項規定之意旨，乃在防止契約當事人就契約之中已載明條件者，因條件成就而受不利益之當事人，有故意使條件不成就此等違反誠信原則之情形發生，而當事人是否在契約之中附上「停止條件」，使得法律行為於客觀不確定事實發生時，始生效力，基於私法自治、契約自由等原則，此乃取決於契約當事人自身，故民法第一百零一條第一項規定並無法律漏洞之情形，且本件之情形亦無在法律上價值判斷應受相同之評價；況兩造所訂工程契約為解決因物價調整所生之爭議，業已明文約定排除物價指數之調整、或約定「契約價金應予調整之項目」，是以上訴人主張類推適用民法第一百零一條第一項規定而為主張，亦不可採。

㈣依上，上訴人於訂定系爭工程契約時，對於將來營建材料物價波動之因素應已可預見，惟上訴人仍同意就「物價指數調整條款」與被上訴人就文化中心工程契約部分，於系爭契約第十六條㈣明訂「本工程標案無物價指數調整。」於布袋遊艇港工程契約部分，於系爭契約第六條第四項約定「契約價金應予調整之項目。」應認上訴人已表明不因物價上漲而請求被上訴人增加給付；而上訴人既已可預見物價上漲而同意上述約定，自與民法第二百二十七條之二第一項規定之情事變更要件有間；易言之，兩造間之上述約定並非排除「情事變更原則」之適用（按系爭工程契約若約定「本契約排除情事變更原則之適用」，應認為違反強制規定而無效），僅係針對特定而具體之事項即物價可能波動之情勢先為約定；再參以所謂因情事變更，法院應為增減給付或變更其他原有效果之判決者，以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依原有效果顯失公平為要件。如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，對於應如何調整給付已有約定者，自無情事變更原則之適用（最高法院86年度台上字第1364號判決參照）以察，自應認本件與民法第二百二十七條之二第一項所定「情事變更非當時所得預料」之此一要件不符合。是被上訴人辯稱：系爭契約約定物價波動不得調整單價應排除情事變更原則的適用等語，雖與本院上揭認定略有不同，然與本院認定本件與民法第二百二十七條之二第一項所定之要件不符、上訴人無權依情事變更原則為本件請求之結果，尚無二致，應予敘明。

柒、綜上所述，本件上訴人主張兩造於九十二年十二月八日簽訂文化中心工程契約，自九十二年十二月十五日申報開工後，已於九十三年十二月二十日完工。另兩造於九十年二月二十三日簽訂布袋遊艇港工程契約，自九十二年十一月五日申報開工後，已於九十四年十二月二十四日完工。惟基於國內鋼筋價格劇烈變動，行政院曾於九十二年四月三十日函頒「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」以為因應，復於九十三年五月三日函頒物價調整處理原則，並以九十四年一月二十四日院授工企字第 09400010621號函請各縣市政府及所屬（轄）機關得準用該物價調整處理原則，並請儘量依該處理原則給予廠商物價調整所需經費。依該物價調整處理原則計算，文化中心工程契約部分，上訴人得請領之物價調整金額為四百五十三萬九千九百九十五元，布袋遊艇港工程契約部分，得請領物價調整金額為一千二百四十八萬二千六百零七元；詎料，上訴人自九十三年六月二十一日起數度發函被上訴人要求依物價調整處理原則辦理契約變更及給付物價調整金額，均未獲善意回應。嗣上訴人申請工程會履約調解，經工程會分別就系爭二工程提出調解建議，亦未獲被上訴人同意。爰本於契約及情事變更原則之法律關係，請求判決：㈠被上訴人應與上訴人就兩造訂定之文化中心工程契約、布袋遊艇港工程契約均加列如附件一之條款，被上訴人應給付上訴人四百五十三萬九千九百九十五元（即文化中心工程部分）與一千二百四十八萬二千六百零七元（即布袋遊艇港工程部分），及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，各按年息百分之五計算之利息；為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。

捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。