最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1741號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第1741號

上訴人

財團法人臺北市私立開南高級商工職業學校

代表人

黃政哲

訴訟代理人

蔡進良 律師

訴訟代理人

江榮祥 律師

被上訴人

臺北市政府

代表人

郝龍斌

上列當事人間私立學校法事件，上訴人對於中華民國100年1月13日臺北高等行政法院98年度訴字第482號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人前以民國94年7月12日北校私開總字第09419016200號函(下稱94年函)向被上訴人所屬教育局陳報該校校舍改建計畫略以：擬採分期改建方式興建綜合大樓及實習旅館（觀光大樓），造價預算約新臺幣（下同）7億7,814萬元，經費來源除學校86學年度結餘經費1億5,000萬元外，餘由學校自行編列或以BOT（被上訴人以95年6月8日函將BOT方式統一更正為BTO方式）招募民間廠商資金約6億2,814萬元。經被上訴人所屬教育局分別於95、96年邀集學者專家就場地進行會勘並審議後，以96年3月2日北市教職字第09631787300號函（下稱96年函）復略稱：上訴人改建內容尚有部分疑義，請上訴人補充說明並暫緩考量。上訴人對於上開函覆未提起行政爭訟，而於96年10月16日循向臺北市議會市民服務中心陳情，經由臺北市議會召開協調會，由臺北市議會函送協調會議紀錄促請被上訴人所屬教育局就上訴人申請以BTO方式興建綜合大樓案予以處理，被上訴人遂重啟該申請案之審查程序，而於96年12月10日邀集相關學者專家召開審查會議，經參採審查委員意見及被上訴人所屬都市發展局、建築管理處及財政部國有財產局函示，以97年8月26日府授教職字第09735219700號函（下稱原處分）否准上訴人申請。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：（一）上訴人94年函附之校舍改建計畫並未排除BTO之方式，上訴人係為避免誤解，而以95年6月8日函予以更正釐清，94年函所載BTO實屬誤載。又上訴人申請時私立學校法第65條第1項前段並未限定私立學校辦理附屬機構之方式，故上訴人94年函及95年6月8日函皆係表示同一申請興建校舍之意思，不因經營方式由BOT改為BTO而不同。

（二）按94年6月8日修正公布之私立學校法第65條第1項前段規定，上訴人為增進教學效果並擴充學校財源，得辦理與教學、實驗、研究、推廣相關之附屬機構，雖上訴人申請時私立學校法未就私立學校辦理附屬機構之法定方式為規定，惟現行私立學校法第50條第1項後段已增訂，得以投資方式、依法接受政府機關、民營企業或私人委託、合作經營或其他法定方式辦理之，故依中央法規標準法第18條從新從優原則，上訴人依據私立學校法第50條申請系爭計畫應屬於法有據。（三）上訴人申請以投資方式與民營企業合作經營綜合大樓及實習旅館，有現行私立學校法第50條第1項後段為法律依據，此計畫內容亦合於興學目的；被上訴人辯稱上訴人設立附屬機構之計畫內容需符合比例原則，惟應受公法上比例原則拘束者，應為行政機關之行政行為，被上訴人主張顯無理由。（四）本件被上訴人僅以專案審查委員表達諸多反對意見、系爭計畫受有法令上限制、系爭計畫不符校地校用與私人興學目的，依現行私立學校法第45、48、49條否准上訴人所請，惟原處分未說明專案審查委員具體反對事由及法令依據，亦未就反對事由與否准決定之關連為說明，核已違反行政程序法第96條第1項第2款規定，具有程序瑕疵，應予撤銷。又縱被上訴人於答辯時補充說明校地校用原則及教育公益性等原則，仍無解於其作成處分時未記明法令依據及理由之事實，而有違反明確性原則及行政程序法第96條第1項第2款之程序上瑕疵。再縱被上訴人主張原處分僅否准BTO之部分，並未否准上訴人自籌資金之部分，惟關於自籌資金之部分，原處分既未明白表示同意自籌資金部分，即仍有違反明確性原則之嫌。（五）縱認私立學校法第45條賦予被上訴人作用上之裁量權，被上訴人既未細為審究系爭計畫，未具體說明法令上之限制究指何法令，遑論指示如何改正法令上得改正之處，即逕行作成否准處分，有違行政程序法第7條比例原則及同法第9條有利兼顧原則，有裁量濫用之嫌。（六）被上訴人所屬教育局96年函並無教示記載，核其內容僅及於上訴人「觀光科學生實習工場」部分，並未及於全部申請案，且該函所顯示之客觀意思並非就上訴人觀光科學生實習工場或上訴人申請全案為「駁回」之明確意思表示，自不能認屬被上訴人否准上訴人全案申請之行政處分；況上訴人於96年10月16日向臺北市議會陳情協調時，如果被上訴人所屬教育局認為其作成之96年函為行政處分，對於上訴人表示不服，即應依訴願程序辦理，惟被上訴人所屬教育局卻以函命上訴人補充說明，足證上訴人之申請案程序尚未終結，被上訴人所屬教育局96年函並非行政處分。（七）國立臺灣師範大學附屬中學（下稱師大附中）之校舍建設計畫案以BOT及BTO方式無償規劃，該案業於96年12月13日經教育部同意授權師大附中執行。上訴人於95年6月8日函文中已敘明實習旅館及綜合大樓擬與廠商改以BTO方式於建物興建完竣並移轉為上訴人所有後開始營運，或由上訴人自建後出租予民間營運，初核與師大附中校舍西側之建設計畫並無不同。故被上訴人指稱上訴人申請案有法令限制問題，顯於法無據等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，被上訴人應就上訴人94年函請核備改建校舍計畫予以核備。

三、被上訴人則以：（一）上訴人於94年7月12日所提之校舍改建計畫係以自行編列預算或BOT招募民間廠商資金等方式籌措經費來源，並非被上訴人97年8月26日否准上訴人以BTO方式興建綜合大樓及實習旅館之原處分標的。上訴人所提供之評估資料皆係朝向BTO之方向進行，而未對自行編列預算部分提供資料。（二）上訴人雖可依法設立附屬機構，惟其設立之計畫內容仍需符合私人興學之目的及比例原則，查上訴人改建校地比例與觀光事業科學生人數比例及實習課程使用程度顯不相當，並未加以考量其餘學生學習權益，與校地校用精神迥異等，皆未符合私人興學之目的。上訴人亦同時提出改制實驗高中之申請，此舉顯示上訴人對學校未來之發展定位顯有衝突、矛盾。因校舍改建應與學校定位目標結合規劃，被上訴人基於私立學校法第45條規定，否准上訴人以BTO方式興建綜合大樓及實習旅館之校產，出租具有商業營利性質之民間廠商，並無不當。（三）因上訴人申請案預計動用校務基金，有私立學校法第45條適用，被上訴人所屬教育局依權責召開審查會，並參採其他局處意見，衡酌校務基金公益性，依目前學校引進民間廠商經營管理之模式，顯見廠商之業務及財務不受上訴人之監督，與私立學校法第50條規定之立意相違，故而否准系爭計畫。私立學校法於上訴人提出申請至被上訴人作成處分期間雖有修正，惟被上訴人考量否准之理由係基於私立學校主管機關對於上訴人監督之責，而非有關設立附屬機構之規定，故其於新舊法適用上並無差異，被上訴人已依從新從優原則適用處分時之法律規定。（四）被上訴人作成否准之原處分，並已敘明否准理由，原處分否准上訴人以BTO之方式辦理系爭計畫，主係考量上訴人引進外部資金之財務風險極高，上訴人不應將學生權益置於該風險中，至於上訴人自籌經費部分，原處分並未否准，實則被上訴人於96年函建議上訴人自行修建校舍，或利用校內資金12億元自行整修校舍或興建單純之學生學習場所，不引進外資，而以平衡預算之方式逐年興建校舍，惟上訴人就此並未提出回應。（五）被上訴人依私立學校法授權監督權責作成否准之行政處分，並未於裁量界限內作違反法律目的或與事件無關之衡量，故並無裁量濫用之情事，被上訴人為保護人民正當合理之信賴，並注意上訴人有利及不利情形，已召開多次專家學者審查會議、辦理現場會勘、諮詢相關局處意見，並讓上訴人於相關會議到場言詞說明，補充書面意見說明等，在私立學校法授權被上訴人為主管機關之權責範圍下，衡酌學校校務發展與校務基金之公益性下，每年亦補助學校整體發展百餘萬元補助款，協助學校改善教學設施設備；爰被上訴人在完成上述行政程序後，始作成本次否准上訴人擬以BTO方式興建實習旅館及綜合大樓申請案之處分等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件依上訴人94年函所載，固可認其申請核准之校舍改建計畫案，可分為：逕由上訴人自籌部分經費執行與部分經費併以BTO（誤載為BOT）招募民間廠商資金方式2種方案無訛，但揆諸96年函內容，已可認該2種方案均經否准確定在案，其後上訴人循向臺北市議會陳情以函請被上訴人准許所請之性質，乃屬就上開已確定行政處分，申請程序重開，則被上訴人重啟上開申請案件之審查程序後，再作成之行政處分，自屬第二次裁決，上訴人自得對之提起行政訟爭，要無疑義。惟觀之上訴人經由臺北市議會而申請程序重開時，已將原申請方案之內容，減縮為限以BTO方式執行，有臺北市議會函文及檢附陳情案會議紀錄可按，則被上訴人自得僅就此部分重啟審查程序並為決定。是上訴人主張原處分未就上訴人自籌經費部分為准駁決定，容與事證不符，無從採取。（二）依私立學校法第3條、第45條第1項、第3項、第48條及第49條之規定，上訴人申請將原教學用之建築物拆除，引進廠商投資採BTO方式興建綜合大樓及實習旅館以經營，明顯涉及學校基金之動支、現有不動產之處分及校地使用等事項，被上訴人依法自有監督及核准權限，上訴人指稱被上訴人就其申請案件之決定，違反法律保留原則，難認有據。再依私立學校法第50條或94年6月8日修正公布之私立學校法第65條第1項前段之規定，本件上訴人之申請案件係申請以BTO方式改建學校建築物，僅表明將來改建後大樓之用途，並非申請設置附屬機構甚明，則上訴人主張原處分應適用上開規定以審查上訴人之申請案，否則，即有違法，容欠允洽，不能採取。

（三）被上訴人重啟審查程序後，已再度召集對於私立學校法、財務管理、私校經營、學校建築等方面專精之學者專家進行審查會議，經由全體審查委員開會討論並提出審查意見，認定上訴人改建校地比例與觀光事業科學生人數比例及實習課程使用程度顯不相當，並未加以考量其餘學生學習權益，與校地校用精神迥異等理由，認定上訴人之申請不符合私人興學之目的，被上訴人乃據以否准上訴人所請，稽之原處分已詳載其理由，因上訴人之申請案非屬現行法規明載構成要件之申請事項，且非符合私立學校法第50條之規定情形，則原處分引據私立學校法第45條、第48條及第49條之規定，要難謂有何欠缺明確性原則。（四）上訴人援引師大附中所辦理之校舍建設計畫民間自提規劃參與公共建設BTO/BOT案，已經教育部核准在案相擬，惟比較二案之主管機關、學校屬性、應適用之法規、經費預算來源等項均迥異，自難相提併論，無從據以指摘原處分違法，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院查：（一）按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。再參照司法院釋字第423號解釋意旨，行政機關送達於人民之公文書，是否為行政處分，應探求行政機關之真意，從實質上認定，而不拘泥於公文書所使用之文字，苟其內容足認係就特定具體之公法事件，為行使公權力之單方行政行為，並已對外直接發生法律效果，即應認係行政處分。又行政處分與法效性要素有關，而涉及行政處分之認定者，乃所謂「重覆處分」與「第二次裁決」之區別問題。凡行政機關以已有行政處分存在，不得任意變更或撤銷為原因，明示或默示拒絕當事人之請求，甚至在拒絕之同時為先前處分添加理由者，屬「重覆處分」，不生任何法律效果，僅係單純事實敘述，而非行政處分，不得對之提起行政爭訟。而「第二次裁決」是指行政機關重新為實體上審查並有所處置，但並未變更第一次裁決之事實基礎及規制性結論，此等處置乃是一個新的行政處分，能夠獨立於第一次處分之外，作為一個獨立的行政爭訟對象。本件原判決以：依上訴人94年函內容所示，固可認其申請核准之校舍改建計畫案，係逕由上訴人自籌部分經費執行與部分經費併以BTO（誤載為BOT）招募民間廠商資金方式2種方案無訛，但揆諸被上訴人所屬教育局96年函文內容，已可認該2種方案均經否准確定在案，其後上訴人循向臺北市議會陳情以函請被上訴人准許所請之性質，乃屬就上開已確定行政處分，申請程序重開，則被上訴人重啟上開申請案件之審查程序後，再作成之行政處分，自屬第二次裁決。惟觀之上訴人經由臺北市議會而申請程序重開時，已將原申請方案之內容，減縮為限以BTO方式執行，則被上訴人自得僅就此部分重啟審查程序並為決定。而私立學校法之相關規定，被上訴人係上訴人之主管機關，就上訴人校產、基金之管理使用有監督之權限，上訴人未經被上訴人之核准，不得動支設校之基金；私立學校因校務所需租用公有土地，涉及用地變更時，應報請被上訴人核轉有關機關依規定辦理；私立學校就不動產之處分或設定負擔或購置或出租，經董事會之決議後，應報經主管機關核准後辦理，且不動產之處分，以不妨礙學校發展、校務進行為限，須該不動產以與教學無直接關係或經核定廢置之校地、建築物為限，始得設定負擔。則上訴人申請將原教學用之建築物拆除，引進廠商投資採BTO方式興建綜合大樓及實習旅館之經營，明顯涉及學校基金之動支、現有不動產之處分及校地使用等事項，被上訴人依法自有監督及核准權限，其就本件申請案件之決定，即難謂違反法律保留原則。且被上訴人重啟審查程序後，已再度召集對於私立學校法、財務管理、私校經營、學校建築等方面專精之學者專家進行審查會議，經由全體審查委員開會討論並提出審查意見，認定上訴人改建校地比例與觀光事業科學生人數比例及實習課程使用程度顯不相當，並未加以考量其餘學生學習權益，與校地校用精神迥異等理由，因認上訴人之申請不符合私人興學之目的，原處分否准所請，業已詳載上開理由，並未逾越或濫用裁量權限，亦無違明確性原則與比例原則為由，維持原處分及訴願決定，固非全然無見。惟查，如依原判決認定，96年函係被上訴人對上訴人94年函所提之2種方案所為否准之行政處分，則因該96年函並未告知救濟期間，依行政程序法第98條第3項之規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」上訴人對96年函如有不服，至遲於97年3月1日前仍可提起訴願，而不生逾越法定訴願期間之問題。而上訴人於96年10月16日向臺北市議會陳情時，該96年函尚未發生形式上之確定力，原判決竟認上訴人循向臺北市議會陳情以函請被上訴人准許所請之性質，乃屬就上開已確定行政處分(96年函)，申請程序重開，則被上訴人重啟上開申請案件之審查程序後，再作成之行政處分(原處分)，自屬第二次裁決等情，非無判決適用法規不當及理由矛盾之違法。（二）再按「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」行政程序法第165條定有明文。上開96年函除於說明(一)、(二)質疑上訴人未來發展定位與財務狀況外，說明(三)更載明：「綜上，本案建請先行暫擱處理，倘未來貴校發展方向確定後，認為仍有興建觀光科學生實習工場之必要，則建議應就現有財務狀況，考量是否以目前校內基金12億，自行整修校舍或興建單純之學生實習場所，不引入外資，以平衡預算穩健之方式逐年改建校舍。」從文義上觀之，被上訴人係以建議方式，促請上訴人於日後確定發展定位後，就現有財務狀況，以不引進外資方式逐年改建校舍，且未附有救濟期間之教示，性質上尚與行政處分之要件有間，上訴人主張該96年函應屬行政指導，亦非全然無據。（三）末按「(第1項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。(第2項)前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為2個月。」「(第1項)行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。(第2項)前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」訴願法第2條、行政程序法第128條分別定有明文。本件原處分之性質為何，與96年函是否行政處分之認定息息相關，原審未依法探求被上訴人之真意率為上開認定，依前揭規定，人民提起課予義務之訴願與申請程序重開之法定要件與救濟期間均不相同，攸關上訴人提起行政爭訴之權益甚鉅，本件自應由原審就上開前提事項再行調查認定，資為判決之基礎，否則本院無從為實體之法律上判斷。爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查，另為妥適之裁判。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異