最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1806號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第1806號

上訴人

陳正松

上訴人

謝淑萍

上訴人

林宜璇

被上訴人

宜蘭縣政府

代表人

林聰賢

訴訟代理人

林國漳 律師

上列當事人間文化資產保存事件，上訴人對於中華民國100年1月13日臺北高等行政法院99年度訴字第1694號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人共有坐落宜蘭縣頭城鎮○○段71地號及86地號土地（面積共計4,526平方公尺）上之盧纘祥故宅附屬設施即水池及其周遭腹地，包括植栽、水景、亭臺基礎、大樹、洗衣平臺、水井、湧泉等設施（下稱系爭古蹟），經被上訴人於民國99年2月4日召開宜蘭縣文化資產審議委員會歷史空間審議小組99年度第1次審查會議決議同意指定為古蹟，名稱定為「盧纘祥故宅前池塘」，種類「宅第」（盧纘祥故宅附屬設施），古蹟所載之街廊範圍內土地列入都市審查範圍，被上訴人遂以99年2月5日府文資字第0990001036號公告（下稱原處分）指定為縣定古蹟。上訴人不服，提起訴願，被上訴人並於99年5月15日就上開古蹟指定，補行宜蘭縣文化資產審議委員會審議程序，嗣經決定駁回訴願，提起行政訴訟，經原審判決駁回，上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：對於文化資產之指定為宜蘭縣文化資產審議委員會（下稱審議委員會）之權限限，宜蘭縣文化資產審議委員會歷史空間審議小組（下稱審議小組）提供之意見，僅供審議委員會參考，並不行使決議權，被上訴人作成原處分，僅經審議小組審查，未經審議委員會審查通過，程序顯有瑕疵。「盧纘祥故宅前池塘」為單純池塘，並無建造物及附屬設施群，亦無具有歷史文化之價值，系爭古蹟與盧纘祥故宅於外觀上並無整體性，且兩者面積比例懸殊，原處分認系爭古蹟為盧纘祥故宅不可分割之一部分，並非事實。被上訴人於98年5月27日審查通過將系爭池塘列為「暫定古蹟」，惟經審議小組98年度第2、3、4次之審查會議，均未通過將系爭古蹟列為古蹟指定。被上訴人卻在未經調查、評估、未具新事證之情形下，再將該池塘公告指定為古蹟，明顯違反法之一致性、安定性，侵害人民之信賴利益。而於審查程序前被上訴人雖於99年2月4日依法通知上訴人列席，惟其僅徒具形式上之列席與審查結果之背書。且審查委員中米復國委員有應迴避之事由未予迴避等語，求為判決(一)先位聲明：確認原處分無效。(二)備位聲明：撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人則以：系爭古蹟依宜蘭縣文化資產審議委員會設置及作業要點（下稱作業要點）之相關規定，於99年2月4日經審議小組審議決議系爭古蹟之名稱及種類並經被上訴人公告在案，被上訴人為免爭議，業於99年5月15日召開審議委員會補正審議程序，則原以小組方式決議之瑕疵已治癒，於法並無不合。系爭古蹟自98年5月27日審議通過列為暫定古蹟並經首長核定，被上訴人未於98年12月10日期限屆滿前為延長1次之核定，僅失其暫定古蹟之效力，並非不得續行古蹟之審議程序。系爭古蹟雖在盧纘祥故宅圍牆外，但實與盧纘祥故宅緊密相連，景觀上已融為一體，且盧纘祥故宅與庭園為同時興建之整體關係，兩者共同具有古蹟之價值。依諸多志書及宜蘭文獻記載，盧家及盧纘祥在宜蘭史上的地位，不言可喻，系爭古蹟作為盧纘祥故宅之公園，絕非僅為單純水池，實具有歷史文化之意義與價值。另本件並無上訴人所主張有審議委員聘任及米復國委員利益迴避之問題，有關古蹟之認定應尊重委員會之獨立認定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

(一)原處分於99年2月5日公告時，僅組成審議小組召開審議會議方式進行審議，雖所為之審議，與文化資產保存法第6條第1項規定：「主管機關為審議各類文化資產之指定、登錄及其他本法規定之重大事項，應設相關審議委員會，進行審議。」未盡相符，容有爭議，惟被上訴人在訴願程序終結前，既已於99年5月15日正式召開審議委員會補行審議程序，出席審議委員17人均同意指定為古蹟，依行政程序法第111條及第114條第1項第4款之規定，縱認原處分有上開瑕疵亦已治癒，顯不具法定無效或違法得撤銷之事由。上訴人雖復謂該審議會議未通知上訴人參與，違反文化資產審議委員會組織準則第6條及作業要點第10條之規定云云。惟稽之文化資產審議委員會組織準則第6條固規定：「審議委員會應定期舉行會議，必要時得召開臨時會議。前項會議召開時，應邀請文化資產所有人、使用人、管理人或其他利害關係人陳述意見。」然揆其旨趣並參照行政程序法第102條及第103條之規定，應認主管機關就文化資產指定古蹟之審議，應給予文化資產所有人或其他有利害關係之人有陳述意見之機會，而非謂審議過程中任何會議皆須邀請文化資產所有人、使用人、管理人或其他利害關係人到場陳述意見。本件被上訴人前組成審議小組召開審議會議時已通知上訴人到場陳述意見，則被上訴人於99年5月15日所召開之審議委員進行審議，固未再通知上訴人到場陳述意見，仍不能因此即認原處分具有違法之情形。況參諸作業要點第10條規定：「本會各項審議會議，『得』邀請文化資產所有人、管理人、使用人或占有人等相關人員或相關業務機關列席說明。」尤難認被上訴人對於有無邀請上訴人列席審議之必要，無審酌裁量之權限。又文化資產保存法第17條第1項、第3項分別規定：「(第1項)進入古蹟指定之審查程序者，為暫定古蹟。」「(第3項)暫定古蹟於審查期間內視同古蹟，應予以管理維護；其審查期間以6個月為限。但必要時得延長1次。主管機關應於期限內完成審查，期滿失其暫定古蹟之效力。」足見暫定古蹟係指文化資產未正式審查指定為古蹟前之暫時性措施，如未於期限內完成審查，僅該暫時性措施失其效力，而非謂暫定古蹟之期限屆滿後，被上訴人即不得續行審查並指定古蹟甚明，上訴人援引上開規定主張原處分違法，其見解容有謬誤，無從憑採。

(二)系爭古蹟係經被上訴人指定為縣級古蹟，依地方制度法第19條第4款第4目規定，確屬於縣（市）之自治事項，且據文化資產保存法第4條第1項規定，被上訴人確有系爭古蹟之指定權限。系爭古蹟原經被上訴人於98年11月23日召開歷史空間審議小組審議委員進行98年度第4次審查會，因該屆審議委員任期於99年1月31日屆滿，被上訴人乃於99年1月14日新聘次屆審議委員，任期自99年2月1日迄101年1月31日止，而由新聘審議委員續於99年2月4日召開文化資產審議委員會歷史空間審議小組99年度第1次審查會議決議指定系爭古蹟為縣定古蹟，並於99年5月15日召開審議委員會補行審議程序，核無組織違法或程序尚存瑕疵之情形。至上訴人稱被上訴人所聘米復國委員擔任暫定古蹟勘查成員，其先前立論系爭古蹟所在地為頭圍港遺址，竟復聘其擔任審議委員，如同球員兼裁判，更進而誤導其他審議委員，其未依法自行利益迴避，有違社會公平云云。惟揆諸上訴人所稱於米復國委員應迴避之事實，明顯不符法定應迴避之情形至明。且米復國委員前受託辦理「盧纘祥故宅調查研究暨頭城老街再發展規劃—古建築修復計畫」研究案，並擔任該案主持人，所撰述之該計畫書調查研究與規劃內容為盧纘祥故宅之調查研究及十三行之修復設計，包含盧纘祥之身世與發跡、建築之特色與考證、頭城十三行康家族淵源、建築考證與康宅建築特色與現況等項，核與擔任系爭古蹟之審議委員不相衝突，要難謂有不適任應自行迴避之情事。

(三)又觀諸卷附影像宜蘭收集之日治昭和8年（1933年）出版之「蘭陽大觀」頭城盧宅舊照片（見原處分卷第52頁）及昭和11年（1936年）繪製「宜蘭郡大觀要圖」之盧纘祥故宅圖繪，並參酌上訴人委託廖箴所撰寫之「宜蘭縣頭圍港遺址研究報告」亦載稱：「盧纘祥故宅與傳統的園林建築不同……大池塘不放在住家圍牆庭院裡，反而隔著馬路遙遙相對……為配合政府推展休閒風氣，盧纘祥鑑於頭圍街民缺乏一個休閒遊憩的場所，在自宅前方水池周圍廣植果樹、池內築島架牆，以作為提供街民遊憩的公園……」「……1928年盧纘祥也引領時代潮流，將私人大池塘週遭美化，成為提供民眾休閒遊憩的公園，為頭城添置近代化的色彩，給頭城人新奇的『公園』經驗。」等語，而且目前該處尚留存當時建造之涼亭基座、水井、洗衣平臺等構造物，足見系爭古蹟與盧纘祥故宅之建築本體及庭園俱為當時盧纘祥所闢建，該水池及其周遭腹地，包括植栽、水景、亭臺基礎、大樹、洗衣平臺、水井、湧泉等設施，與宅第本體屬於整體之文化資產，同為先人為生活需要所營建之建造物及附屬設施群，如予以割裂取捨，將造成文化景觀殘缺不全之現象。是被上訴人文化資產審議委員會審併指定為古蹟，難認有對古蹟概念涵攝錯誤之情形，核無違反經驗法則或論理法則，或悖離一般公認之價值判斷標準，更無考量無關事物之情事至明。至上訴人指稱系爭古蹟先前已經確定非古蹟云云，惟於98年11月23日審議小組審查會議，因該屆審議委員計8位出席，僅3位認為系爭古蹟未具古蹟價值，不予指定，而5位為其他意見，均未達到3分之2以上之決議人數，會議結論乃作成審查結果：「本案並未通過古蹟指定或不予指定，以其他意見為多數，因此沒有結論」，顯見就系爭古蹟是否屬於文化資產保存法所稱之古蹟，尚未定案，要難解為被上訴人已確定不予指定。至於上訴人關於系爭古蹟非屬遺址之論述，核與本件原處分就系爭古蹟之指定是否違法無涉。故被上訴人依審議委員之專業判斷，作成原處分指定系爭古蹟為縣級古蹟，既查無前揭審查專業判斷應考量之違誤情事，行政法院自應予以尊重。從而，本件原處分並無違法構成無效或得撤銷之情形，訴願決定予以維持，核無不合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院查：

(一)按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」足見行政處分須具重大明顯瑕疵，始構成無效，而非以有違法瑕疵為已足。故如行政處分所具之瑕疵，不屬於行政程序法第111條第1款至第6款例示之瑕疵情形，須其瑕疵之程度重大，任何人一望即知，始該當同條第7款概括規定所指「重大明顯之瑕疵」，否則，縱使有其他違法之瑕疵，僅屬是否構成撤銷之事由，並非屬當然無效之行政處分。本件原審以原處分並無行政程序法第111條所規定無效之情形，上訴人先位聲明訴請確認原處分無效為無理由，，因而駁回上訴人之訴，經核於法並無不合。

(二)次按文化資產保存法第3條第1款規定：「本法所稱文化資產，指具有歷史、文化、藝術、科學等價值，並經指定或登錄之下列資產：一、古蹟、歷史建築、聚落：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群。……」，第4條規定：「(第1項)前條第1款至第6款古蹟、歷史建築、聚落、遺址、文化景觀、傳統藝術、民俗及有關文物及古物之主管機關：在中央為行政院文化建設委員會(以下簡稱文建會)；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。……」是被上訴人確有系爭古蹟之指定權限。上訴人雖稱：本件有關暫定古蹟未於6個月審查期限內完成審查，且未延長審查期限，被上訴人古蹟指定權應已喪失云云。惟查：依文資法第17條規定：「(第1項)進入古蹟指定之審查程序者，為暫定古蹟。(第2項)具古蹟價值之建造物在未進入前項審查程序前，遇有緊急情況時，主管機關得逕列為暫定古蹟，並通知所有人、使用人或管理人。(第3項)暫定古蹟於審查期間內視同古蹟，應予以管理維護；其審查期間以6個月為限。但必要時得延長一次。主管機關應於期限內完成審查，期滿失其暫定古蹟之效力。……」足見，主管機關未於6個月審查期限內完成審查，且未延長審查期限者，僅因之失其暫定古蹟之效力，非謂主管機關從此對該古蹟即喪失指定權限。是上訴人以此指摘原判決違法，即無可採。

(三)再行政程序法第114條第1項第4款明定：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰四、應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。」本件被上訴人係於99年2月4日召開宜蘭縣文化資產審議委員會歷史空間審議小組99年度第1次審查會議決議同意指定為古蹟，而以99年2月5日府文資字第0990001036號公告指定系爭古蹟為縣定古蹟，其程序與文化資產保存法第6條第1項規定，固有未合。然被上訴人於訴願決定前，業於99年5月15日就上開古蹟指定，補行宜蘭縣文化資產審議委員會審議程序，此為原審確定之事實，則依行政程序法第114條第1項第4款規定，縱認原處分有上開瑕疵亦已治癒。至上訴人復稱該審議會議未通知上訴人參與，違反文化資產審議委員會組織準則第6條規定云云。惟稽之文化資產審議委員會組織準則第6條固規定：「審議委員會應定期舉行會議，必要時得召開臨時會議。前項會議召開時，應邀請文化資產所有人、使用人、管理人或其他利害關係人陳述意見。」然鑑於古蹟指定程序，首重專業性而非利害調整，揆其旨趣並參照行政程序法第102條及第103條之規定，應認主管機關就文化資產指定古蹟之審議，應給予文化資產所有人或其他有利害關係之人有陳述意見之機會，而非謂審議過程中任何會議皆須邀請文化資產所有人、使用人、管理人或其他利害關係人到場陳述意見。本件被上訴人前組成審議小組召開審議會議時已通知上訴人到場陳述意見，則被上訴人於99年5月15日所召開之審議委員進行審議，固未再通知上訴人到場陳述意見，仍不能因此認原處分為違法。是上訴意旨指摘原處分違法，亦不足採。

(四)復按基於憲政體制之權力分立原則，司法權無從取代行政機關行使行政裁量權，且行政機關就不確定法律概念等事件所享有之判斷餘地，固仍應受司法審查，但行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。又涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政機關就此等行政事項尤享有專業判斷之餘地，參照行政訴訟法第4條第2項及第201條之規定，行政法院僅得審查行政機關之判斷有無恣意濫用及其他違法情事，構成應予撤銷或變更之情形。易言之，行政法院就涉及專業判斷之行政處分，僅得就：⑴行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。⑵行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⑶行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⑷作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⑸行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。⑹行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等事項為審查，不得替代行政機關為決定（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。按文化資產保存法第3條第1款規定之「古蹟」係屬不確定法律概念，且得否指定為古蹟之文化資產，明顯屬於高度專業範疇，依規定應由專家組成審議委員會，本於專業素養為判斷，倘行政機關作成判斷時無前揭情形，要難任意指摘其有違法之情形。系爭古蹟係先經宜蘭縣文化資產審議委員會歷史空間審議小組決議指定為古蹟，復經宜蘭縣文化資產審議委員會17位委員全數同意指定為古蹟，其理由業經原判決纂述甚詳。上開審議委員會，本於專業審查之結果，除能提出具有專業學術依據之具體理由動搖該專業審查之可信度與正確性外，否則即應尊重其判斷。被上訴人依專家委員會審議之結果，將系爭古蹟指定為縣定古蹟，於法洵無不合。上訴人就行政機關所聘之專家委員會基於專業所為之判斷，任意指摘違法，亦不足採。

(五)綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而駁回上訴人在原審之訴，核其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例，亦無牴觸，並無所謂不適用法規或適用不當之違法。上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異