最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第727號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第727號

上訴人

遠傳電信股份有限公司（消滅公司：和信電訊股份有限公司）

代表人

徐旭東

訴訟代理人

陳惠明

訴訟代理人

林瑞彬 律師

被上訴人

財政部臺北市國稅局

代表人

陳金鑑

上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國99年7月8日臺北高等行政法院98年度訴字第2744號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、㈠程序事項：本件於訴訟進行中，上訴人和信電訊股份有限公司（下稱原和信公司）與上訴人遠傳電信股份有限公司合併而為消滅公司，由存續之遠傳電信股份有限公司概括承受其權利義務。茲據上訴人遠傳電信股份有限公司依法具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

㈡上訴人民國（下同）92年度營利事業所得稅決算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）561,902,038元、前5年核定虧損本年度扣除額480,129,686元，經被上訴人分別核定245,187,914元及156,792,780元，應補稅額0元。上訴人不服，申請復查獲追認前5年核定虧損本年度扣除額4,519,637元，其餘復查駁回。上訴人仍表不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：

㈠商譽攤銷316,714,124元部分：

⒈原和信公司因合併產生之商譽6,017,568,372元，確為原和信公司原以出價取得東榮國際電信股份有限公司（下稱東榮公司）後再因合併而產生者，符合營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條第3款之出價取得規定，原和信公司91年度申報之商譽攤銷數316,714,124元應准予認列。

⒉原和信公司申報攤提之商譽確係因現金投資東榮公司後再合併東榮公司，並依財務會計準則公報及相關函釋規定所認列，且原和信公司合併前投資東榮公司之現金成本，以及依合併契約增資發行新股予東榮公司之少數股權部分，有獨立專家之意見可證，是以依查核準則第2條之規定，原和信公司91年度申報之商譽攤銷數應准予認列。

⒊原和信公司取得東榮公司當時（87年12月31日）之淨資產已反應公平市價，且其業經會計師查核簽證並出具無保留意見之查核報告，是以即便被上訴人認定上訴人應就取得時之各資產負債科目逐一按公平價值評估商譽之正確性，亦不表示上訴人所認列之商譽完全不存在，被上訴人將商譽全數予以剔除，顯有違誤。

⒋綜上，原和信公司向外部取得東榮之股份確實經證券專家審查人溫堅出具合理性意見，且財務會計準則公報第25號並未要求被併購標的東榮公司之逐項可辨認資產均須取得專業鑑價資料或獨立專家之評價報告，只要能客觀合理評價被併購公司之可辨認資產價值即可，是以原和信公司係以被併購公司東榮公司經會計師出具無保留意見之87年12月31日財務報告為基礎，逐項基於會計科目入帳特性重新檢視其帳列金額得否允當表達其公平價值，並以其差額作為商譽入帳，並無違反財務會計準則公報第25號之規定，如被上訴人認為上訴人所主張原和信公司取得東榮公司當時之可辨認資產之價值係基於會計師之專業判斷與公平價值有所差異，則亦僅為商譽多寡之問題，且就前揭針對東榮公司87年12月31日之各項資產負債說明，除存貨、固定資產及其他資產－未攤銷費用外，其餘均屬貨幣性資產，並無低估可辨認資產之可能，換言之在東榮公司整體價值確定下，原和信公司所申報之商譽只可能低估而不致於高估，而縱被上訴人證明系爭存貨、固定資產及其他資產－未攤銷費用有發生低估情形致商譽發生高估，則原和信公司得認列之銷貨成本、折舊及攤提費用也相對低估而減列，被上訴人實不應因此而逕自予以全數剔除，如被上訴人認有爭議，應可就爭議部分主張予以調整，目前被上訴人之作法，實難符合上訴人之權益。

㈡前5年核定虧損本年度扣除額：上訴人92年度原申報之前5年核定虧損本年度扣除額480,129,686元，係由91年度營利事業所得稅結算申報之虧損481,170,471元而來（課稅所得額481,170,471－依所得稅法第42條不計入所得課稅之股利淨額1,040,785元＝480,129,686元），前揭91年度營利事業所得稅雖經被上訴人核定為虧損157,833,565元，並經被上訴人復查追認4,519,637元後，變更核定課稅所得額為虧損162,353,202元，惟上訴人91年度商譽攤銷剔除數316,714,124元仍在行政救濟程序中，是以被上訴人於上訴人91年度之課稅所得額尚未確定之情形下，逕將上訴人92年之前5年核定虧損本年度扣除額變更核定為161,312,417元（被上訴人經復查決定核定之課稅所得額162,353,202元－依所得稅法第42條不計入所得課稅之股利淨額1,040,785元＝161,312,417元），實有未恰，故應於上訴人91年度營利事業所得稅案件確定後，再核定上訴人92年度之前5年核定虧損本年度扣除額。

㈢綜上，上訴人主張被上訴人核定各項耗竭及攤提245,187,914元、前5年核定虧損本年度扣除額156,792,780元，應補稅額0元，復查決定追認前5年核定虧損本年度扣除額4,519,637元等情顯有違誤等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）不利上訴人之部分。

三、被上訴人則以：

㈠各項耗竭及攤提（商譽攤銷316,714,124元）部分：

⒈就課稅處分之要件事實而言，基於依法行政原則，為權利發生事實者，依民事訴訟法第277條前段及行政訴訟法第136條規定，有關營利事業所得加項之收入，雖應由稅捐稽徵機關負舉證責任；惟有關所得計算基礎之減項，即「成本」與「費用」，因屬於權利發生後之消滅事由，則應由納稅義務人負舉證責任，從而稅捐發生及增加之事實，應由稅捐債權人負舉證責任，而屬稅捐減免之事實，則應由稅捐債務人舉證，系爭各項耗竭及攤提316,714,124元，上訴人列報於營業費用項下，係所得計算基礎之減項，應由上訴人負舉證責任。

⒉就一般交易情況而言，被併購公司淨資產之公平價值加上商譽始為出價金額。本件有關東榮公司淨資產價值部分，財務會計準則公報第25號第17段規定，因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量。上訴人既主張系爭長期投資係為收購股權所為，即應依規定就收購當時東榮公司有形及可辨認無形資產逐項衡量其公平價值，查原和信公司於投資（88年1月12日）初始，及與東榮公司合併（89年1月1日）時，並未就東榮公司淨資產逐項衡量其公平價值，此有上訴人提示合併契約書第5條記載甚明。按財務報表係企業依當時會計原則與會計處理程序，於一定時間所編製，企業編製財務報表之目的，在獲取某一時日之財務狀況，某一期間之經營成果，以供企業內部的經營者、決策者及企業外界參考之用，是以財務報表通常採用歷史成本為衡量基礎，難以可靠辨認或衡量者，未於財務報表認列，從而財務會計準則公報第25號第17段乃規定，收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量，上訴人無任何明細資料，亦無評價文件，即片面主張財務報表所載者即為公平價值，則前揭財務會計準則公報規定，豈非形同具文？又即便財務報表所載即為公平價值，依財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋（下稱財政部95年3月13日函釋）意旨，上訴人仍應提示詳細計算過程供被上訴人查核，上訴人迄未提示，所述是否屬實？被上訴人亦無從審酌。

⒊本件有關原和信公司收購成本部分，東榮公司87年12月31日每股淨值7.65元，原和信公司卻以每股24.55元至27.5元不等價格，分別於88年1月12日向東展興業股份有限公司、東雲股份有限公司等買入東榮公司股票327,000,000股，及同年9月20日向辜成允等人買入東榮公司股票499,995股，總計327,999,995股、8,843,492,389元，帳列長期投資，嗣與東榮公司合併（合併基準日89年1月1日），原和信公司先以長期投資方式購買東榮公司股權再與東榮公司合併，其購買股權初始即基於合併意圖而有詳盡之整體計畫，抑或僅為單純投資行為，系爭商譽是否存在？被上訴人基於稅捐稽徵機關查核權之行使，自得要求上訴人提示整體合併計畫、價金支付、收購股權價格及收購股權當時東榮公司可辨認淨資產（各資產及負債逐項衡量）公平價值之評價資料、股份轉受讓契約、合併契約、股東會決議合併等證明文件供核。又原和信公司每股投資成本（24.55元至27.5元）超過東榮公司每股淨值7.65元兩倍以上，其差異原因及交易價格之允當性為何？何以需支付高額投資成本？第查原和信公司之投資成本達其實收資本額136%以上，有原和信公司87年12月31日資產負債表可稽，如此鉅額的投資，其評估依據為何？投資前未經詳盡的擘畫？實有違常情。按所得稅法第38條規定，經營本業以外之損失及費用，不得列為費用或損失，原和信公司支付高額併購成本之必要性為何？投資成本中除東榮公司淨資產價值外，東榮公司商譽價值又如何計算求得？除此之外，是否均為合併案之必需支出？本於實質課稅原則，被上訴人自需就事實查明認定，惟上訴人除提示一紙證券分析專家溫堅意見書外，其他證明文件均付之闕如。本件上訴人不服被上訴人之核定，復查主張並未提示其詳細計算過程供核。本件之爭點在於東榮公司淨資產價值及未列示於帳上無形資產價值均不明，系爭商譽即無從認定，上訴人主張核不足採。

⒋本件上訴人既無原和信公司收購東榮公司股權之初始整體合併計畫、支付高額投資成本之評量文件，亦無歷次收購東榮公司股權當時，東榮公司可辨認淨資產公平價值之客觀合理評價文件等可供查核，東榮公司之資產與負債及企業價值不明，何以證明系爭合併案即有鉅額商譽之存在？按商譽的產生，乃預計企業具有賺取超額利潤之能力，查東榮公司於86年5月間設立，東榮公司如具有賺取超額利潤之能力，原和信公司與東榮公司合併時，東榮公司股東理應因合併案而有盈餘可分配，惟查東榮公司87年12月31日及88年12月31日每股淨值分別為7.65元及7.44元，各該年度並無盈餘可供分配，上訴人主張東榮公司有鉅額商譽之存在乙節，實啟人疑竇？又原和信公司為整合電信通訊資源，提昇經營績效及市場佔有率等，而與東榮公司合併，從而合併後經營績效之提昇，要難謂合併前東榮公司必有商譽之存在。本件上訴人未盡協力義務提供系爭證明文件供被上訴人查核，自無法證明系爭商譽符合稅法上商譽攤提之構成要件。基於租稅法律主義原則，參以改制前行政法院36年判字第16號判例：「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」從而被上訴人否准認列系爭各項耗竭及攤銷316,714,124元要無不合，上訴人再事爭執難謂有理由，原核定應予維持。

⒌另原審90年度營利事業所得稅相同案情案件，業經原審法院98年度訴字第912號判決駁回在案。

㈡前5年核定虧損本年度扣除額部分：按行為時所得稅法第39條有關前5年內各期虧損自本年度純益額中扣除之規定，係指經該管稽徵機關核定之前5年內各期虧損，而非以營利事業申報數額為準，此觀之所得稅法第39條規定甚明。查上訴人91年度營利事業所得稅結算申報，申經復查變更核定課稅所得額為虧損162,353,202元，被上訴人爰變更核定本件前5年核定虧損本年度扣除額為161,312,417元（162,353,202元－投資收益1,040,785元），並無不合。至上訴人91年度營利事業所得稅行政救濟結果如有變更，可另循更正程序辦理。

㈢綜上，被上訴人以核定各項耗竭及攤提245,187,914元、前5年核定虧損本年度扣除額156,792,780元，復查決定追認前5年核定虧損本年度扣除額4,519,637元等情並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：

㈠兩造之爭執在於：

⒈商譽攤銷316,714,124元部分，上訴人92年度列報各項耗竭及攤提561,902,038元，被上訴人查核以其中316,714,124元，係上訴人就其與東榮公司於89年1月1日合併認列之商譽6,017,568,372元，按19年計算之攤提數，該商譽非出價取得，否准認列，核定各項耗竭及攤提為245,187,914元；上訴人訴稱應准予92年度之商譽攤銷316,714,124元。

⒉前5年核定虧損本年度扣除額部分：上訴人主張其91年度營利事業所得稅案件關於商譽攤銷316,714,124元仍在訴訟爭執中尚未確定，就本案92年度之前5年核定虧損本年度扣除額，應待該案確定或依上訴人之申報額核定扣除；被上訴人抗辯前5年內各期虧損，以該管稽徵機關核定為準，而非以營利事業申報數額為準，至於上訴人91年度營利事業所得稅行政救濟結果如有變更，可另循更正程序辦理。

㈡商譽部分：

⒈系爭商譽6,017,568,372元（本件爭執係按19年計算之攤提數，6,017,568,372÷19=316,714,124元）上訴人係以東榮公司87年12月31日財務報告之帳面價值為計算基礎，上訴人迄未提示因合併案就所購各項可辨認資產及承擔負債逐項依公平市價評估之詳細報告，以證明具鉅額商譽之事實，僅得按上訴人92年度營利事業所得稅結算申報，列報系爭攤銷之商譽316,714,124元｛﹝88年1月帳列長期投資8,843,492,389元－同期上訴人投資東榮公司淨值2,508,177,460元（3,058,753,000元×持股比率82%）－88年度攤銷及調整（帳列投資損失）317,746,557元﹞÷19｝，經被上訴人就上訴人提示「合併契約書」及「合併案換股比例合理性會計師意見書」等查核結果，上訴人除提示東榮公司88年12月31日資產負債表、上訴人89年1月1日與東榮公司合併前、後資產負債表及合併增資發行新股變更登記資本額查核報告書外，仍未提示前揭詳細評估報告，致無從審酌，上訴人主張自難認為有理由。

⒉至於，上訴人就其與東榮公司簡要合併分錄：借方：東榮淨資產 2,974,791,000。商譽 6,017,568,372。貸方：長期股權投資 8,456,896,992。股本 535,104,000。資本公積 358,380。其主張：原和信公司合併基準日前一日帳載長期股權投資－東榮公司為8,456,896,992元（原帳列長期股權投資8,843,492,389－長期股權投資溢價攤銷317,746,557－依權益法認列被投資公司本期損失68,848,840），而東榮公司合併基準日前一日淨值為2,974,791,000元，其中2,439,328,620元（2,974,791,000×82%）屬原和信公司投資東榮公司82%之股東權益，兩者差額6,017,568,372元（8,456,896,992－2,439,328,620）即為原和信公司合併前出價取得東榮公司82%股份之未攤銷取得溢價，亦為原和信公司出價取得東榮公司82%股份之未攤銷取得溢價，亦為原和信公司出價取得東榮公司GSM1800行動通訊業務之價值云云。

①經查，原和信公司合併東榮公司之際，股本及資本公積之合計數為535,462,380元，而相對於長期股權投資列計8,456,896,992元（是股本及資本公積之15.8倍），所應呈現的是這公司經營的非常的好，吸引這麼多的股東願意這樣高額的投資，但反觀資產部分其淨資產所佔比例卻不高，讓我們將數據簡略化說明，合併前東榮公司認為它的總資產為90億元，其中淨資產30億元，商譽60 億元，而股本及資本公積約5億元，長期股權投資85億元，假如東榮公司出售整個公司，售價要90億元，股本及長期股權投資才可以回收，否則就要虧損。但這樣的前提是認定商譽價值60億元，如果收購者將這個商譽價值給予和淨資產相同之評價，股本及長期股權投資就要虧損三分之一，問題就在合併前東榮公司認為它的總資產為90億元，是如何決定的，在往前推扣除股本及資本公積約5億元，顯見是由長期股權投資85億元衍生出來的，而長期股權投資85億元又是怎麼出來的，股東投資出來的，而本件原和信公司就已經投資東榮公司82%之股東權益，可見極大部分的決定不是來自於「形式上的東榮公司」，而是「實質上原和信公司」，然後再由這個「實質上原和信公司」為「形式上的東榮公司」作一個交易，與和信公司合併，而款項列計淨資產30億元、商譽60億元，實際上受有利益者是「擁有東榮公司82% 股份之原和信公司」。

②若這樣的交易完成，按查核準則規定，原和信公司出價取得之無形資產（包括商譽）始得依法攤提認列費用，然按照財務會計之處理，系爭商譽僅有在原和信公司採用購買法合併東榮公司時始可能產生，而系爭商譽之產生係來自於⑴合併當次支付的成本超過當次取得之消滅公司淨值，以及⑵合併前投資消滅公司成本超過依股權比例得享有消滅公司淨值之未攤銷部分。本案情形，依上訴人所稱商譽6,017,568,372元，係以東榮公司87年12月31日財務報告之帳面價值為計算基礎，按19年計算之攤提數6,017,568,372÷19=316,714,124元（即本案爭執之數據），而攤提為成本者，就是收入之減項，就是應納所得稅數額之減少，換言之高額的商譽認定，就是攤提商譽期間應納稅額之減少，是國家稅收之減縮，由上開實際上受有利益者是「擁有東榮公司82%股份之原和信公司」而言，其支付之代價，卻以攤提商譽期間應納稅額之減少來取代，這是運用社會公共資產（稅捐收入之減少）來獲取營利事業個別利益，上訴人自當有說明並舉證其價值之必要，而上訴人迄未提示因合併案就所購各項可辨認資產及承擔負債逐項依公平市價評估之詳細報告，以證明具鉅額商譽之事實，被上訴人之認定自屬有據。

③上訴人稱：商譽在稅上沒有明確規範，故應適用財上之規定，即以實際取得對方股票之價額（X）扣除可辨認資產（Y），剩下之餘額就是商譽（Z），X與Y都是被上訴人可以查核出來或確定的數據；上訴人取得之東榮公司，其市場上價格明顯高於東榮公司之淨值，故上訴人取得之價額不屬於關係人交易，可辨認資產在上訴人取得東榮公司當時，與東榮公司87年12月31日之財務報表日相當，既經會計師簽證並出具無保留意見之財務報告，自無調整之必要云云，這是取之於合理競爭市場的實質交易結果，原審法院並未質疑上訴人實際取得對方股票之價額，而是上訴人在合併前就擁有東榮公司82%之股份，與東榮公司為交易若墊高鉅額商譽，實際上所付出之社會成本就是攤提商譽期間應納稅額之減少，這是一種權衡，上訴人所提出之方式不是不可行，而是要斟酌調整，當可辨認資產高而商譽低，且為合併之兩家公司持有對方股權之比例也低之際，就是競爭市場的實質交易將越趨合理化，上訴人之方式越可行。但若可辨認資產偏低而商譽墊高（如同本案商譽為可辨認資產之兩倍，金額高達60億元）、以及合併公司持有另一公司股權之比例偏高（如本案上訴人在合併前就擁有東榮公司82%之股份），上訴人所提的方案就會失去競爭市場的實質交易之合理性（因為上訴人就商譽之高額交易，得以攤提商譽期間應納稅額減少之社會成本來回收），因此在本案上訴人之方式是無可憑採。

⒊另上訴人提出原審法院98年度訴字第1547號判決（上訴人91年度營利事業所得稅案件關於商譽攤銷316,714,124元之有利認定）為佐証。查該案就舉證責任之論述：併購雙邊談判之實證特徵（其交易談判原則上是在「雙邊獨占」的架構下完成），納稅義務人原則上只要證明成本支出之真實性即可，不需進一步證明成本支出之合理性，除非稅捐機關先舉反證，證明併購雙方為關係人或有其他利害關係。換言之，若併購雙方有其他利害關係，納稅義務人不只要證明成本支出之真實性，還要進一步證明成本支出之合理性，就本案合併前上訴人與東榮公司認定，東榮公司之資產：借方：東榮淨資產----2,974,791,000。商譽----------6,017,568,372 。貸方：長期股權投資--8,456,896,992 。股本------------535,104,000 。資本公積------------358,380 。這些長期股權投資之決定，是因原和信公司就已經投資東榮公司82%之股東權益，可見極大部分的決定不是來自於「形式上的東榮公司」，而是「實質上原和信公司」，然後再由這個「實質上原和信公司」為「形式上的東榮公司」作一個交易，與和信公司合併，而款項列計大約淨資產30億元、商譽60億元，實際上受有利益者是「擁有東榮公司82%股份之原和信公司」，這自當屬併購雙方有其他利害關係，故上訴人不只要證明成本支出之真實性，還要進一步證明成本支出之合理性。上訴人引用該判決之結論為有利論述，自無可參。

⒋按稅法上的成本扣抵或攤銷，本屬減項範疇，數額之決定影響到稅捐之收入，具有公益性；稅捐機關審查交易內容在稅捐法律關係之審認，是否如同民事交易上自由原則，或民事訴訟法上無爭執之事項即為私權之確定，是應像光譜一樣有兩端調整的空間，若可辨認資產偏低而商譽墊高，以及合併公司持有另一公司股權之比例偏高之際，如同本案情節，自不宜採上訴人所稱（X-Y=Z）之方案，即以實際得對方股票之價額X扣除可辨認資產（Y），剩下之餘額就是商譽（Z）之方案，即使被上訴人對交易價額成本支出無疑義下，承上認定，上訴人不只要證明成本支出之真實性，還要進一步證明成本支出之合理性，原審法院自無逐一審酌評價可辨認資產價值之必要，併此敘明。

㈢前5年核定虧損本年度扣除額部分：

⒈上訴人92年度列報前5年核定虧損本年度扣除額480,129,686元（91年度申報虧損數），被上訴人初查以上訴人91年度經核定之課稅所得額為虧損157,833,565元，減除免計入所得額之投資收益1,040,785元，核定本件前5年核定虧損本年度扣除額156,792,780元，而復查決定變更核定課稅所得額為虧損162,353,202元，則原核定前5年核定虧損本年度扣除額156,792,780應予追認4,519,637元，變更核定為161,312,417元（162,353,202元－投資收益1,040,785元）。而上訴人91年度營利事業所得稅結算申報，因該復查決定變更該核定課稅所得額為虧損162,353,202元，被上訴人爰變更核定本件前5年核定虧損本年度扣除額為161,312,417元，當有所據。

⒉按行為時所得稅法第39條有關前5年內各期虧損自本年度純益額中扣除之規定，係指經該管稽徵機關核定之前5年內各期虧損，而非以營利事業申報數額為準，此觀之所得稅法第39條規定甚明。故上訴人主張其91年度營利事業所得稅案件關於商譽攤銷數，仍在訴訟爭執中尚未確定，就本案92年度之前5年核定虧損本年度扣除額，應待該案確定或依上訴人之申報額核定扣除，自無足採。至於，上訴人91年度營利事業所得稅行政救濟結果如有變更，可另循更正程序辦理，在權益上並無減損，並此敘明。

㈣綜上所述，被上訴人所為之處分（含復查決定）關於列報各項耗竭及攤提、前5年核定虧損本年度扣除額不利上訴人部分之認定，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人徒執前詞，訴請撤銷不利上訴人部分，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

五、上訴人上訴意旨略以：

㈠原判決指摘上訴人合併東榮公司交易前，上訴人已持有東榮公司82%之股東權益，上訴人透過合併東榮公司之交易，而產生攤提商譽造成應納稅額之減少，實際上受有利益者係「擁有東榮公司82%股份之原和信公司」，認屬併購雙方存有其他利害關係，有判決涵攝之錯誤及應適用法規而不適用之違法。

㈡本案原和信公司取得東榮公司之股份價格係向非關係人以支付現金之方式取得，亦經證券專家出具合理意見，並依規定經各主管機關核准在案，原判決漠視非關係人間之交易事實，而認上訴人不只要證明成本支出之真實性，亦要證明成本支出之合理性，卻未針對上訴人已提示之證券專家合理性意見是否違誤提出任何理由，實有判決不備理由及違背經驗及論理法則之違法。

㈢本案系爭商譽確依財務會計準則公報及相關函釋規定所認列，並經會計師出具無保留意見之查核報告，原判決實有誤解財務會計準則公報而有應適用查核準則第96條而未適用之違法。

㈣原和信公司收購東榮公司當時之淨資產已反映公平市價（上訴人已逐項分析之），若被上訴人認其價值偏低，應由其負擔舉證責任，是原判決實有違行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定之違法。

㈤原判決認稅捐機關審查交易內容在稅捐法律關係之審認，應像光譜一樣有兩端調整之空間，並認本案情節不宜採上訴人所稱（X－Y＝Z）之方案，顯有判決不適用所得稅法第43條之1、查核準則第2條第2項及財務會計準則公報第25號等法令之違法。

㈥原判決將導致一方面上訴人商譽被否准認列，另一方面卻需以被低估之東榮公司淨資產攤提折舊等情事，實有違反行政程序法第8條及第9條所定之誠實信用原則與有利不利一律注意原則之違法等語。

六、本院按：

㈠本案主要爭點涉及「商譽」之認列，然而所謂「商譽」，最簡單的觀點，即是企業完整買入（併購）另一家企業時，其支付價金數額與被買入企業在買入時點依市場評價而得之「公平價格」間之正差額。可是如果把企業想成單一商品，則對企業而言，買入該商品多少錢，該價金數額即是該商品之歷史成本，亦為資產負債表上所列該商品之「入帳價格」，為何一家企業的買入卻不能以其買入之歷史成本入帳﹖本院認為其關鍵在於經濟學理上之「雙方獨占理論」與「搭售觀念」（後詳），只有從這樣的思考角度出發，才可對商譽概念之功能及其稅上爭訟之處理，予以正確之認識，在此爰說明如下。

⒈有關「商譽」概念之實證功能說明：

⑴按企業併購之模式，特別是在「非敵意併購」（我國金管機關目前尚未開放「敵意併購」）之情形，基本上有二個實證特徵，即：

①其交易談判原則上是在「雙邊獨占」的架構下完成，最多也是「一邊寡占（買方），一邊獨占（賣方）」之架構，而絕對不會是自由競爭市場架構下之交易。在獨占或寡占架構下之交易，因為沒有多數之買方及賣方，因此也沒有透過供需曲線決定的市場客觀均衡價格，其最終之約定價格取決於併購買方對被併購企業價值之主觀認知與買賣雙方之談判能力。進一步言之：A.社會上之所以會有交易產生，一定是交易雙方對交易標的之資產有不同的偏好（或評價），雙方才會各自在可量化、不同偏好之差額中成交。例如一個蘋果對蘋果的持有者Ａ有50單位的價值，對Ｂ有100單位的價值，若一單位價值即等同一元貨幣，則Ａ、Ｂ雙方會在50元與100元間進行交換，交換結果社會整體獲得50元之利益。至於這50元之獲利在Ａ、Ｂ間是如何分配，取決於雙方之談判能力。而這個例子可清楚地說明，交易建立在對資產之評價差異。B.在企業併購之情形，買方與賣方對企業資產之評價差異性更大，因為傑出的企業家往往可以發掘出特定企業透過組合所具有之獨特價值，或者有眼光預知一個當下有高度榮景企業之黯淡遠景。所以企業併購之成交價格有時會被社會認為偏低或偏高。C.而在這樣的實證背景下，若併購成本之真實性可以確定，又無法證實有「關係人交易」（即買方與賣方有特定關係使人懷疑雙方交易目的不是單純之併購，而是另有欺瞞社會或規避稅負之意圖）之情況下，實無理由再要求交易之買方或賣方去證明成交價格之合理性。

②併購交易另一實證特徵則是具有「搭售」之性質，買賣雙方不是將企業內之各別資產拆解開來議價，而是所有資產合併成一個標的，作為議價基礎，而併予出售（而負債則可視為負資產，一樣有負的買入價格，就如同政府以補貼方式出售中興銀行一般）。在這樣的交易模式下，企業內各別資產之買入價格即無法特定並各別計算。

⑵在以上之併購實證特徵基礎下，會計學為了「允當表達企業價值」之實證需求，因此產生「商譽」之概念。詳言之：

①當併購者買入企業後，若每筆資產都可獨立計價，則併入企業之原始取得成本，即是各該獨立資產價值之加總。

②可是購入企業之各筆資產自始即非獨立計價，也無法以比例方式分攤併購價予各別資產中。因為各項資產之歷史成本並無法反應併購時點之客觀價格，以致缺乏分攤比例時所須之權重，更何況併購之買方對不同資產有隱藏在內心之各別評價（國外私募基金所慣行之「併購企業再分解出售」交易活動，更有此等情形），依權重分攤資產價格，也會因為各種資產之折舊、攤提或耗竭標準不一，而開啟「扭曲資產價格、而為稅捐規劃」之空間。

③此時為允當表達併購後被併購企業之資產價格，首先要求重新檢查及評估被併購企業在併購時點各項資產，查明有無因併購而新生之資產，既有資產之客觀價值有無因為併購而增減。因此要求重新評估各該新、舊資產之公平價值。然而需注意者為：A.所謂併購時點之資產「公平價值」，大體上是指該資產在自由競爭市場下，透過供銷法則所決定之市場均衡價格。B.但並不是所有資產之價格都可以由自由市場來決定（某些資產或許根本沒有自由市場存在），而均衡價格即使存在，也必未能輕易找出，因此其評估多少有主觀成份，難以要求絕對精準。C.何況資產存在企業中，其市場價格或許也要從與其他資產搭配之組合觀點來判定，評估作業之主觀性也更強烈。D.至於因合併而新創之資產，大體上都是無體資產，其是否存在常常難以證明，更難對之為估價。另外此等無體資產之攤提或耗竭速度，一般而言，也非常快速。E.最後需強調者，負債同樣可以想成負資產，一樣會有負的出售價格。

④在確定併購後被併購企業之各項公平價值後，再用金額較高購入成本減除該公平價值，其餘額理論上言之，即屬併購買方對被併購企業主觀評價與客觀市場價格之差額，在會計上將之列為「商譽」，再給予長達20年之攤提時間，讓時間來證明併購者主觀評價之正確性（如果併購者判斷正確，在長達20年的時間內，會有超越市場預期之每期收益流入企業，證明原來之投資選擇正確）。

⒉在上開「商譽」實證特徵下，發生稅務爭訟時，其對應之規範安排：

⑴在「商譽」上開實證特徵基礎下，有關「商譽」有無及大小（即評價金額）在稅捐爭議上之此等規範事項，可以運用之以下簡單說理模型來解析。即X-Y=Z其中：

①X代表併購所付之成本價格。

②Y則代表被併購公司各項資產之公平價格，其下又可再分為：Y1代表被併購公司之既有資產（包括負債之負資產）Y2則代表因合併而生之新創資產

③Z則代表商譽。

⑵其中與X項目有關之待規範事項有二，分別為：

①其一在徵納雙方對此等待證事實如有爭議時，應由何方負舉證責任，證明X之存在及其金額大小。就此本院認為：商譽攤題為計算所得稅額之減項，故原則上應由納稅義務人負擔證明責任。

②其二為負舉證責任之一方，究竟要證明那些事項，除了成本支出之真實性外，是否還要證明支出之合理性。就此本院認為，鑑於併購雙邊談判之實證特徵，納稅義務人原則上只要證明成本支出之真實性即可，不需進一步證明成本支出之合理性。除非稅捐機關先舉反證，證明併購雙方為關係人或有其他利害關係，使法院對交易是否出於單純之併購產生懷疑，納稅義務人方有進一步證明X合理性之必要。而且合理性之證明是「主觀評估」之證明，證明高度亦應適度降低。

⑶其中與Y項目有關之待規範事項，則如下述：

①Y1部分：A.其存在固屬自明之理，不需證明，但其在併購基準時點之估價金額（資產中雖內含負資產之負債，以致有負的出售價格，但在併購之情形，其最後總額仍為正數），如果納稅義務人已為估價，但稅捐機關對之有爭議，認其數額偏低者，應由何人對金額之正確性負擔舉證責任。就此本院以為，Y為計算所得減項之減項，故應稅捐機關負擔舉證責任（換言之，當稅捐機關不能證明納稅義務人之估價偏低，即應以納稅義務人之估價為準）。就此被上訴人雖謂：「從何人較接近證據方法，能以較低成本證明待證事實之角度言之，此等舉證責任應由納稅義務人負擔」云云。但查：(A).依前所述，此等資產公平價值之證明介於客觀發現與主觀評價之間，有其證明上之難度，若稅捐機關對此視而不顧，納稅義務人將面臨怎樣證明都被挑剔之困境，因此此等情形不應容許舉證責任之轉換。(B).是以此等情形，稅捐機關最多只能在職權調查過程中，要求納稅義務人履行協力義務，命其提出證據方法而已。B.另外稅捐機關之證明事項，除了各別Y1之正確估價外，還要進一步證明，各該Y1之偏低估價結果，會使各期營業成本或費用總額增加。因為：(A).個別Y1估價偏低之結果，在其他條件不變之前提下，固然會使商譽增加，每年得攤提營業成本也跟著增加。但是Y1估價提高，雖然能使每期攤提之商譽營業成本減少，但是Y1資產本身也會有折舊、耗竭或攤提之可能，若其折舊、耗竭或攤提之速度較商譽為快者，反而會因此而增加每期之營業成本或費用，如此會減低納稅義務人之稅負，納稅義務人自然沒有偏低估價之誘因，國家亦無調整必要。(B).對此被上訴人雖謂：「基於爭點原則，以上因素不需被考量」云云，然而本院認為被上訴人上開論述顯係出於對爭點原則之誤會。實則「爭點原則」只是劃定法院審理案件之事實範圍，但在爭點原則所劃定之事實範圍內為法律適用時，法院仍需由單一稅捐債權之合法性及正確性觀點為全面考量，而一併斟酌與爭點相牽連之一切因素。簡言之，爭點主義之採行並不表示法院只能「鋸箭式」地處理案件。

①Y2部分：A.其中有關Y2項目存在之真實性，既然是由稅捐機關所主張，自應由其證明該項目之存在。最多只能在證明過程中要求納稅義務人盡協力義務而已。B.至於Y2存在之真實性被證明後，其估價應先由納稅義務人為之，若稅捐稽徵機關認為估價偏低者，後續之舉證責任配置及其證明程度均如上開Y1部分之說明。

⒊另外在此應予以特別說明者為：

⑴就上開模型之買入價格X而言，買方可能是分批買入被併購者之股權，因此X之組成可能有多次不同時間、不同數量之不同買入價格。而隨著買受人持股數量的累積，買入時點愈後，其「關係人交易」之性格也愈明顯，其買入價格之合理性也越會被稅捐機關質疑。但是此等價格合理性之判斷，必須通觀全局，如果買方之持股絕大部分都是在不具關係人身分時買入，並反應X中99%之金額，即不能以極少比例之關係人交易為由，完全否認X價格形成之合理性。

⑵又企業併購時，不一定要買入被併購者之全部股權，只要能取得股東會或董事會之主導權即可，因此X中之對應股權，也不一定就是被併購企業之全部，被併購企業不在併購者手中之剩餘股權，同樣必須在企業合併時進行轉股比例之換算，折算為存續公司之股權，並為其餘小股東所有。不過這個部分基本上都與商譽之認列無關，更不會導出所謂「因為在此併購時點，併購者已持有被併購公司股權之多數股權，所以併購者為關係人，而要對X價格之合理性為證明」之結論，其道理在於：就X價格之形成而言，併購者不是關係人。

⑶此外對Y公平價格之評量，固然如同上訴人所言，要以合併時點之資產市價為主要標準，而與編制資產負債表時主要採取之「歷史成本法」不盡一致，但其間之差異應該不致於太大（後詳）。退而言之，就算併購者當時沒有依此標準編列，事後也不是不可以補編，稅捐機關若僅以當時未編，事後任何情況下也不許可補編，並因此否准商譽之認列，實有違「有利不利一律注意原則」（後詳）。

⑷至於事後之演變，發現X價格過高，而合併之公司並無法創造對應商譽之利潤時，稅捐機關可以採取之作法為，要求併購者承認決策錯誤，一次認列「商譽減損」之損失，甚至可以移送公司治理之主管機關，追究為「併購決策」主事者之決策錯誤責任，但從稅捐之中立性言之，實無立場要求併購公司之小股東承擔此等不利益。

㈡在上開實證及規範論點基礎下，針對商譽之認列爭議，先將本案得以確認無誤下列之客觀事實及對應之法律爭議，與原判決採取之法律見解，臚列如下。

⒈兩造所不爭執之客觀事實：

⑴本案中遭上訴人合併之原和信公司曾以8,843,492,389元之成本價買入東榮公司82%之股權（上開成本價格中除了實際支付賣方之8,842,107,365元價格外，另外包括其他資本化支出1,475,024元），而後原和信公司於89年1月1日合併東榮公司。

⑵又因為原和信公司購得之上開東榮公司股權中，有99.8%是在88年1月12日所取得者，因此以該日為合併基準日，計算東榮公可辨認資產之公平價值。

⑶而上開股權買入成本與合併基準日東榮公司可辨認資產公平價值間之差額即屬「商譽」，可以分20年予以攤提。因為其中88年間應攤提之金額已在88年由原和信公司以「帳列投資損失」之科目予以處理。故原和信公司只就其餘額，分19年予以攤提。上訴人則承受原和信公司之法律地位。

⒉在上開客觀事實基礎下，兩造爭執內容實集中在商譽之有無及金額計算上，爰說明如下：

⑴就原和信公司買入成本之部分：

①上訴人主張之金額為8,843,492,389元。

②被上訴人則不否認上開購入成本之真實性，但對其合理性為爭執，主張原和信公司買入價格過高，有違常情。

⑵就合併基準日東榮公司可辨認資產公平價值之金額部分：

①上訴人主張其該公平價值之計算，在經過會計專業人員評估後，可以依東榮公司以87年12月31日為基準日之資產負債表上記載之資產項目及評價為準，按原和信公司之股權比例82%計算，其金額為2,508,177,460元。

②被上訴人則認為，上訴人沒有在88年1月12日之合併基準日對東榮公司之各項資產為評價，因此其公平價值即無從得知，因此商譽即無從計算。

⑶就商譽總金額及每年得攤提金額之認定：

①上訴人主張商譽金額為買入成本8,843,492,389元減除合併基準日之公平價值2,508,177,460元，其商譽金額為6,335,314,929元。扣除88年當年度以「帳列投資損失」認列之317,746,557元後，其餘額為6,017,568,372元，按19年攤提，每年可攤提316,714,124元。

②被上訴人則認為上開公平價值無從形成，商譽金額亦無法確定，因此上訴人不得主張商譽攤提。

⑷而以上爭執內容表現在本案中，上訴人有關商譽爭訟項目，即為原和信公司92年度營利事業所得稅額之計算，在營業成本減項，可否加計316,714,124元之商譽攤銷金額。

⒊原判決所採取之法律見解，則可簡述如下：

⑴原判決立基於併購之時點，認為上開商譽所對應之價金利益為上訴人方取得。

⑵因為商譽所對應之利益為上訴人方取得，進而推論，如容許上訴人認列商譽，而分期攤提，即是「運用社會公共資產（指稅收之減少）來獲取營利事業個別利益」。

⑶上訴人雖付出價金，但取回被合併公司82%之股權，因此再讓其認列商譽，將失其合理性。

⑷因為合併前夕，上訴人持有被合併公司82%之股權，因此其要對購入價格之合理性為證明。

㈢而本院認為，原判決上開法律論點，從上述實證及規範體系言之，其最核心而且最基本之錯誤為：「選錯了觀察時點」，判斷商譽認列中之X價格是否合理，要從買入時點來判斷，而不是從合併之時點來判斷。固然上訴人在合併時點已持有被合併公司82%之股權而具所謂之「影響力」，成為關係人，但此等影響力所能影響之事項，是朝向將來之事項，最主要者為被合併消滅公司，其股權轉換為合併存續公司股權之比例，因為此等比例會影響擁有合併消滅公司其餘18%股權之小股東權益。但這與「上訴人先前購入82%股權價格是否合理」一節，可謂毫無關連。事實上本案上訴人持有82%被合併公司股權中有99.8%都是在沒有證據證明有「關係人交易」之情況下所支出者，因此X中非關係人交易之價金數額，也接近這個比例。因此原判決此部分之論點顯然有誤，而有適用法令錯誤之違法事由存在，故無可維持。

㈣事實上基於下述理由，本案有關商譽認列爭議部分，應將訴願決定及原處分撤銷，發回被上訴人，依本院上開見解重為審理，爰說明如下：

⒈就上開模型中之X部分而言，被上訴人始終爭執原和信公司買入東榮公司股權價格之合理性。而謂：「除了證券分析師之意見書外，別無其他資料，因此其出價可能偏高，而違反公司治理」云云。但查：

⑴正如前述，在雙方獨占架構下之交易，沒有市場價格可為價格合理性之判準，要求上訴人去證明併購價格之合理性，非常不合理。當然如果被上訴人認為上開交易有「本人與代理人」之「道德風險」議題存在，因此產生「公司治理」風險，首應舉反證證明「併購雙方為關係人或有其他利害關係」之客觀事實，使法院對交易是否出於單純之併購產生懷疑。而不能只是從價格本身是否合理之抽象、空泛角度立論，因為交易價格之合理性實在很難證明。

⑵更何況稅法具有附從性，不僅稅捐構成要件之法律涵攝要尊重民商法之安排，甚至交易價格之合理性也一樣需尊重主管機關之監管，如果企業併購已經各主管機關（交通部、公平交易委員會、證期局與經濟部）接受，而財政部門還可以從稅收之角度去懷疑交易價格之合理性，對人民而言過份不利，畢竟在社會常態上，併購者不會為了免稅利益以高價購買超過其主觀評價之企業，此時要求被上訴人先舉具體反證，證明交易有違反常情之可能，自屬公平。

⑶事實上從一個背景事實可以推知，本案為關係人交易之可能性甚小，本案被合併之公司原屬「東帝士集團」，與上訴人所屬之「和信集團」，其資本主應非相同，關係人之可能性自然大幅度降低。

⒉就上開模型中之Y1部分而言，被上訴人爭執之重點為：「原和信公司不是在合併基準點（88年1月12日）重新評估東榮公司之各別資產，而是以直接以東榮公司87年12月31日為基準日之資產負債表上之資產價格為準，違反『稅務會計準則公報第25號』之規定」等情。經查：

⑴就資產評估時點而言，鑑於公平價值之衡量，原則上是以市場價格為準，而市場均衡價格之變更當不致於過於波動，而87年12月31日與88年1月12日前後相差僅有12日，則上訴人從降低評估成本之角度出發，以87年12月31日之資產價格來推算評估基準日之資產公平價格，也不是沒有其一定程度之合理性。

⑵又就「東榮公司87年12月31日資產負債表之資產價值記載，實質上是否可以反應對該資產在合併時點之公平價值」一節，本院則認為：

①依前所述，所謂之「公平價值」並不是合併時點併購者之主觀價值，而是當時之市場均衡價格。而合併是否會使特定資產之市場價格發生變化，必須進一步加以考量。

②前已言之，併購是經濟上之搭售行為，多數資產合併計價，無法分開計價。此時為何又要重新計價﹖其道理在於被併購企業之某些資產，可能因為與併購企業本身之資產結合，而產生加成之經濟效益（即1+1>2），而這種不同資產結合所形成之「新資產組合」本身即有獨立之市場，而有市場價格可循，因此有新價格之產生。

③但必須強調者，這樣的情形並不多見（甚至是非常少見），其實在大部分情形，企業併購前後之資產客觀價值大多無變化。則原和信公司在經會計師出具報告，以東榮公司在合併前12天之87年12月31日資產（含負債）評價，做為合併基準日之公平價值，也有其合理性。

④事實上上開財務會計準則僅強調「在合併時點，併購者有客觀合理評價被併購公司，可辨認資產價值」，並無如被上訴人所稱：「一定要重新啟動繁複之估價程序，重新對各項資產（含負債）重為估價」。被上訴人在此只是鎖住上開財務會計準則之文字要求上訴人，而不是從實證上之事務本質來詮釋該準則，其主張自非可採。

⑤另外更重要的是，就算被上訴人對上訴人之Y1資產估價有意見（認為低估），也不可因此將商譽攤銷全然剔除，因為被上訴人在決定上訴人各期稅負時，其資產之折舊、攤提、耗竭，莫不是以「其認為被上訴人低估」之資產價格為準。如果其認為該資產應高估，讓商譽減少，則上訴人各期之資產折舊、攤提、耗竭也會對應提高。而被上訴人在此挑剔資產之客觀估價金額，又同時用低估之資產來為折舊、攤提、耗竭，也違反行政程序法第8條及第9條所定之「誠實信用原則」與「有利不利一律注意原則」。

⑥更何況Y2估價偏低之舉證責任原本即在被上訴人，若其認為認定有困難，亦可要求上訴人履行協力義務，以為進一步之調查。不得僅因懷疑，即無視於原和信公司原來購入成本，將商譽攤提全面否認，讓上訴人資產耗損費用化之常態機制被無故扭曲。這樣實體上之扭曲，是無法用程序法上，為便利審查之「爭點原則」來予以正當化。

⑦另外該等案件中，上訴人並不是沒有請求被上訴人，而謂：「如果其原來之評價不讓被上訴人滿意，是否可以事後再對Y予以重新鑑價」。但卻遭被上訴人完全拒絕，這樣的做法過於苛刻，有失行政機關執行公務之立場公正性。

⑶就上開模型中之Y2部分而言，依前所述，被上訴人應先證明其存在，上訴人才有估價義務產生。而上訴人踐行該估價義務後，被上訴人才能在上訴人估價基礎下，舉本證證明上訴人之估價偏低（如同Y1部分之說明），但本案被上訴人從未說明原和信公司併購東榮公司之結果有何新生之Y2資產產生，是其此部分主張亦非可採。

⒊又因為以上調查事項，均涉及會計專業，由被上訴人進行調查，遠比由事實審法院進行調查為妥，故有發回被上訴人重為審查之必要。

㈤至於上訴意旨中，針對「原和信公司91年未分配盈餘金額之計算，可否扣除316,714,124元之商譽攤銷金額」之部分，因行為時所得稅法第66條之9有關未分配盈餘之計算，是由當年度經稅捐機關核定之課稅所得額出發，再按法定項目加減後所得出。而原和信公司91年度課稅所得額之認定復經被上訴人另案作成核課處分，在上訴人提起行政爭訟後，全案尚未確定，在此情況下，由於原和信公司91年未分配盈餘金額之計算，是否可以扣除上開316,714,124元，基本上還是要以其91年度之營業成本可否扣除上開商譽攤銷金額為前提，既然該案尚未確定，仍應尊重原核定，法院無從另從實體上審查，並為不同認定，造成裁判歧異結果。原判決駁回上訴人此部分之起訴，從其最終結論觀之，尚無違誤，應予維持（不過若以後該91年度核課處分被確認有誤，上訴人可另案請求退稅）。

㈥總結以上所述，本件被上訴人就91年未分配盈餘之核定處分，依現行法制設計尚無違法，訴願決定及原判決遞予維持，亦無違誤。上訴論旨，指摘此部分原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於92年度之商譽認列，由於原判決適用法令錯誤，且事實不明，又涉及會計專業，有待於被上訴人進行行政調查予以查明，爰將原判決關於商譽認列部分廢棄，並將此部分之訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷，發回被上訴人另為適法之處分。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異