最高行政法院(含改制前行政法院)100年度裁字第2376號

最　高　行　政　法　院　裁　定

100年度裁字第2376號

抗告人

中國美食家股份有限公司

代表人

沈晏莛

訴訟代理人

吳小燕 律師

　王志中　律師

上列抗告人因與相對人嘉義縣政府間採購事件，對於中華民國100年2月22日高雄高等行政法院98年度訴字第600號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。又「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」行政訴訟法第2條定有明文。

二、本件原裁定以：相對人辦理「嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發、租售及管理案」公開甄選（下稱系爭甄選案），於98年1月8日公告，公開徵求期間自98年1月8日起至98年2月27日止，並經系爭甄選案開發商甄選會議於98年3月20日甄選抗告人為優勝廠商，抗告人且於同年3月26日收受甄選會議紀錄，嗣後相對人以98年5月15日府城開字第0980079807號函文通知抗告人無法取得優勝廠商資格。抗告人不服，提出異議，經相對人98年7月1日府城開字第0980067505號函之異議處理結果，仍予維持。抗告人於98年7月15日以中美馬字第980710001號函向相對人採購申訴審議委員會提出申訴，相對人以98年7月17日府研法字第0980111991號函移送行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）辦理，經工程委員會作成不受理之審議判斷，抗告人遂提起行政訴訟，聲明求為判決（一）原處分、異議決定及審議判斷均撤銷。（二）相對人應與抗告人辦理「嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發、租售及管理案」之簽約作業。惟抗告人參與系爭甄選案，相對人以原處分廢止其取得優勝廠商資格，兩造復未進入訂約階段，揆諸行政訴訟法第2條及第12條之2第2項規定，與司法院釋字第540號解釋及理由書意旨，關於優勝廠商資格爭執，應屬公法爭議，惟訂約及訂約後之履約爭議部分屬私權爭執。則抗告人上述聲明（二）請求相對人應與抗告人辦理系爭甄選案之簽約作業部分，自屬私權爭議，尚非行政爭訟範圍，爰將此部分移送於管轄之臺灣嘉義地方法院。

三、抗告意旨略謂：

㈠、按政府採購法之公、私法範疇分界係以廠商與機關間是否進入訂約程序而區隔，訂約前之爭議應循行政訴訟途徑解決，訂約後之履約爭議，則透過普通法院尋求救濟。而此處所稱「進入訂約程序」，參照政府採購法第85條之1第1項第1款規定，應係指訂約完成後發生之履約爭議（亦即以簽訂契約之時點劃分），方符法理。是故，行政機關與人民間之爭執，究應劃歸屬公法事件爭議抑或私法事件爭議，端視雙方是否已訂約為斷。倘雙方尚未訂約，仍未發生訂約後之履約爭議，彼此間不存在私法上履約與否之權利義務關係，當事人即不具有請求基礎，普通法院亦無從就此一事件定紛止爭。

㈡、本件抗告人與相對人係基於促進產業升級條例第35條第3項及工業區委託申請編定開發租售及管理辦法第4條、第6條規定，透過公開甄選程序，獲得優勝廠商資格，係屬公法上原因。而爭點在於相對人逕予取消抗告人優勝廠商資格並拒絕與抗告人訂約及抗告人如具優勝廠商資格時，相對人是否須與抗告人締約，是否為公法上爭議。抗告人請求相對人應依照甄選結果進入訂約程序，應屬行政訴訟法第8條規定之範疇；因此相對人拒絕與抗告人依照甄選結果訂約之爭議，仍屬公法爭議。否則將致所有適用政府採購法之案件，縱廠商取得優勝廠商資格，行政機關仍得於訴訟中主張契約自由原則，拒絕簽約，使行政機關之公法義務（即締約義務），遁入私法自治原則規避。是原審將相對人針對系爭「嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發、租售及管理案」簽約義務部分，裁定移送臺灣嘉義地方法院審理，其認事用法顯有違誤，應予廢棄等語。

四、本院查：

㈠、按「（第1項）工業主管機關開發工業區時，於勘選一定地區內之土地後，得委託公民營事業辦理申請編定、開發、租售及管理等業務。（第2項）前項委託申請編定或開發業務，其資金由政府編列預算支應者，應依政府採購法之規定辦理；其資金由受託之公民營事業籌措者，應以公開甄選方式辦理。（第3項）第1項工業區委託申請編定、開發、租售及管理辦法，由經濟部定之。」行為時促進產業升級條例第35條定有明文；又依該規定第3項授權訂定之行為時工業區委託申請編定開發租售及管理辦法第2條、第4條及第6條規定：「依本條例第35條第2項規定之工業區申請編定、開發、租售及管理等業務之委託，其資金由政府編列預算支應者，應依政府採購法規定辦理；其資金由受託公民營事業籌措者，其公開甄選方式，應依本辦法之規定辦理。」「（第1項）本條例第35條第2項所稱公開甄選方式，指由工業主管機關訂定甄選文件，公告徵求公民營事業參與甄選。（第2項）工業主管機關為辦理前項甄選作業，應設甄選委員會，其組織準則及審議規則，由工業主管機關定之；甄選委員中應有3分之1以上為專家、學者，甄選過程應公開為之。（第3項）第1項公告應載明計畫開發工業區之位置、面積、工業區類型或擬引進工業類別、產業引進構想、規劃構想、土地取得方式、預估土地取得費用、預定開發期間、參與甄選資格及投標文件等事項。」、「（第1項）工業主管機關委託公民營事業辦理申請編定、開發、租售及管理工業區時，應以書面為之。（第2項）公民營事業應於工業主管機關公告簽約期限內簽訂委託契約書…。（第3項）公民營事業未依前項規定辦理者即喪失簽約之資格，工業主管機關得重新辦理公開甄選作業。」可知，工業主管委託公民營事業辦理工業區申請編定或開發業務，其資金係由受託之公民營事業籌措者，應依上開管理辦法規定，以公開甄選方式辦理，無政府採購法之適用。而「…為積極因應國內產業投資之需求，引進產業設廠量產。並依據『促進產業升級條例』暨其施行細則、『工業區委託申請編定開發租售及管理辦法』之規定，公開甄選公民營事業（以下簡稱受託單位）辦理本工業區之開發、租售及管理等業務（以下簡稱本案），特訂定本甄選須知。」、「受託單位應自行籌措資金，配合土地租售條件、廠商購地需求等辦理本案各項受託工作項目，於本工業區全部開發工程完竣且土地全部租售完成為止。並依契約規定編製開發成本資料，經辦審核訂定本工業區土地租售價格，並依檢定之價格、租售條件及主辦機關訂定之土地租售要點辦理土地租售等相關業務，並由土地租售所得優先償還投入之開發成本本息…」乃系爭甄選案甄選須知第1條、第5條所明定，是系爭甄選案資金係由受託單位自行籌措，並無政府採購法之適用，先此敘明。

㈡、次按「國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段。其因各該行為所生爭執之審理，屬於公法性質者歸行政法院，私法性質者歸普通法院。」司法院釋字第540號著有解釋。是本件抗告人請求相對人應與其辦理系爭甄選案之簽約作業，其請求究屬私權爭議，或係行政爭訟範圍，乃應視其所請求締結契約究係公法上之行政契約或私法契約為斷；若其請求締結之系爭契約為行政契約，自屬公法爭議，反之亦然。而國家與人民所締結之契約性質，究係公法上之行政契約抑或私法契約，原則上應以其契約標的是否涉及公法上權利義務關係為判斷基準，亦即不得作私法契約標的之事項，而以契約形態作成時，自應視之為行政契約；倘契約內容在性質上非私法契約或行政契約所獨有，則應參酌契約目的之所在及契約整體之特性，綜合判斷其屬性。

㈢、復依行為時促進產業升級條例第25條、第27條第1項、第29條第1項、第34條第1項、第50條、第51條第1項、第54條第1項、第55條第1項、第63條第2項、第64條第1項、第67條規定：「工業主管機關為開發工業區，得依法申請徵收私有土地。」、「工業主管機關開發工業區，需用公有土地時，由各該公地之管理機關逕行提供開發，不受土地法第25條之限制。」、「工業主管機關…開發之工業區，得按開發工業區之計畫目的及性質，規劃下列用地：一、生產事業用地。二、相關產業用地。三、社區用地。四、公共設施用地。五、其他經中央工業主管機關核定之用地。」、「工業主管機關開發之工業區，其社區用地得為下列處理：一、配售予區內被徵收土地所有權人。二、配售予區內被徵收房屋所有權人。…三、出售供興建住宅，並優先提供工業區內員工。四、依前3款處理後賸餘未達建築基地最小面積之寬度及深度者，得出售予毗連土地所有權人。」、「工業主管機關開發工業區時，區內原有工廠廠地未被徵收者，應按受益廠地面積比率，負擔開發建設費用。」、「工業主管機關開發之工業區，其土地或建築物，由工業主管機關逕行租售，不受土地法第25條、國有財產法及地方公有財產管理法令之相關限制。」、「工業主管機關開發之工業區，其土地或建築物之租售價格及區內原有工廠應負擔之開發建設費用，除第34條第1項規定之配售社區用地外，由各該開發工業區之工業主管機關審定。」、「工業主管機關開發之工業區，除配售之社區用地外，其土地或建築物出售時，承購人應按承購價額之百分之一，繳付工業區開發管理基金。」、「工業區應依下列規定設置管理機構，辦理工業區供公共使用之土地及公共建築物與設施之管理維護及相關服務輔導事宜：一、工業主管機關開發之工業區，由各該開發工業區之工業主管機關設置。必要時，得委託他工業主管機關或公民營事業設置。」、「工業主管機關開發之工業區內公共設施用地及公共建築物與設施，除經專案核准出售者外，其供公共使用之土地及公共建築物與設施…由縣（市）工業主管機關開發之工業區，其所有權登記為縣（市）有，管理機關為縣（市）政府；並由各該工業區管理機構代管。」、「工業主管機關開發之工業區內工商登記、土地使用管理及建築管理事宜，由有關主管機關委任或委託工業主管機關辦理。各有關主管機關應在一定規模之工業區內提供稅捐稽徵、海關、郵電、金融、警察、消防及其他公務等服務…。」可見工業主管機關適用促進產業升級條例為工業區之開發，係基於公權力主體地位執行其職務，而非處於與私人相當之法律地位，於受私法支配下所為。

㈣、再查，系爭甄選案乃相對人為因應國內產業投資之需求，促進產業升級，健全經濟發展之目的（促進產業升級條例第1條第1項規定參照），甄選公民營事業（即受託單位），受託辦理上開工業區之開發、租售及管理等業務，以達成其基於法定職權應為之公法上行政任務，前已述及。且觀諸抗告人於原審提出而為相對人所不爭之系爭契約書草案第4條工作及權責劃分規定（見原審卷2第88-90頁）：「本案相關開發工作…權責劃分：一、甲方（即相對人）：㈠策劃本案之推動並協調有關配合本案一切開發、租售及管理事宜。㈡辦理本案之土地取得及地籍整理等有關工作。㈢開發工程之規劃、設計、預算、圖說及進度之審核。㈣派員視察工程施工狀況、督導工程品質及進度。㈤協調有關單位配合辦理工業區外公共設施及其他開發有關事宜。㈥開發工程結算審核及驗收。㈦開發成本及土地租售價格之審定。㈧查核開發資金之籌措、運用與管理，必要時得委託會計師查核。㈨核定土地租售有關事項。…二、乙方（即抗告人）：㈠辦理本案之開發、租售及管理事宜。㈡協助辦理土地取得及地籍整理等有關工作。㈢辦理工程規劃、設計、施工監造及相關研究、測量、調查、鑽探、環境監測等工作。㈣辦理工程施工及施工管理事宜，及開發完成後各項公共設施於保固期間外之管理維護（指移交於管理單位接管前）等事宜。㈤負責開發資金之籌措、運用與管理，並撥付本案相關規費及開發費用。

㈥編製開發原本資料及辦理成本結算事宜。㈦辦理開發後土地租售作業及負責未租售土地之管理事宜。㈧如必要時（例如配合土地租售…）應辦理開發計畫調整、變更規劃設計內容、用地變更、開發許可變更、環評變更及調開發施工順序等相關作業。…」復得見其契約標的涉及公法上權利義務關係；又受託者在資金之籌措、運用與管理應受委託之相對人查核，有關受託執行土地租售事項，並應先經相對人核定，享有優勢地位，以確保其上揭任務之順利達成。足見本件抗告人所請求相對人締結之系爭契約係屬行政契約，是抗告人為系爭締約之請求，自應屬公法上之爭議。原審以本件係屬私權爭議，並非行政爭訟範圍，而將抗告人此部分訴訟移送臺灣嘉義地方法院審理，容有未洽。抗告意旨執此指摘，求予廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，並由原法院更為裁判。

五、據上論結，本件抗告為有理由，依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異