100年度判字第2152號｜行政：促進民間參與公共建設法｜裁判日期：100 年 12 月 08 日

最　高　行　政　法　院　判　決 100年度判字第2152號上訴人　薪葉環境管理科技有限公司代　表　人　游乙祥訴訟代理人　陳聰能　律師被上訴人　經濟部工業局代　表　人　杜紫軍參加人　歐榮環保科技股份有限公司代　表　人　林志燦訴訟代理人　孫世群　律師上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，上訴人對於中華民國100年5月5日臺北高等行政法院99年度訴字第933號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人與參加人俱參加由被上訴人依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）辦理之「促進民間參與平鎮○○區○○○○道系統建設之整建、營運及移轉（ROT）計畫」（下稱系爭計畫）案之申請，經被上訴人甄審評定參加人為最優申請人，上訴人為次優申請人，並據被上訴人將評選結果以民國（下同）97年11月3日工永字第09701007580號函通知上訴人及參加人在案。嗣被上訴人審認參加人怠於期限前補送文件，未於通知期限內完成簽約，乃以97年12月25日工永字第09701103140號函（下稱前處分）認定參加人視同放棄簽約；參加人不服，提起異議，經異議處理結果維持原決定，參加人即提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）98年9月7日工程訴字第09800396870號申訴審議判斷（促0000000號，下稱促0000000號申訴審議判斷）撤銷異議處理結果，被上訴人遂據以98年9月25日工永字第09800794630號函（下稱原處分）撤銷前處分認定參加人視同放棄簽約之決定，並准許參加人於文到之日起24日內備妥文件與被上訴人辦理簽約事宜。上訴人不服，提起異議，經異議處理結果維持原處分，上訴人復提起申訴，經審議決定駁回，遂提起行政訴訟。（上訴人不服促0000000號申訴審議判斷所提起之另案行政訴訟，已據原審法院98年度訴字第2201號判決駁回其訴，並經本院於100年7月14日以100年度判字第1181號判決駁回其上訴確定在案，併予敘明。）二、上訴人起訴主張：㈠上訴人因不服促0000000號申訴審議判斷，業已提起行政訴訟，經原審法院以98年度訴字第2201號判決駁回上訴人之訴，惟上訴人因不服該判決，業已依法提起上訴，則促0000000號申訴審議判斷雖係依法視同訴願決定，然迄今仍未確定，則自未發生拘束各關係機關之效力。㈡被上訴人以前處分認參加人未於97年12月19日前完成簽約，視同放棄簽約，異議處理結果維持相同之認定，於法並無違誤，詎工程會竟認參加人申訴有理由，以促0000000號申訴審議判斷將被上訴人所為之原異議處理結果予以撤銷，除顯已忽視系爭計畫申請須知3.1.4已明定單一公司申請人應依主辦機關通知期限內，另成立「民間機構」與主辦機關簽約等語，且被上訴人並已以97年12月4日工永字第09701112380號函通知參加人應於97年12月15日前回復已依據申請須知第6.2節規定成立「民間機構」，俾辦理簽約前預備工作等語，殊無再將參加人另為成立民間機構及該民間機構之設立時間予以認係籌辦事項或籌辦時間，而有適用促參法施行細則第41條之2第2項第2款但書規定籌辦時間不予計入簽約期間之規定可言外，並忽視被上訴人於促0000000號申訴審議判斷申訴程序中，已迭次提出陳述意見表明參加人召開董事會及設立民間機構，並非促參法第45條及同法施行細則第41之2條所稱籌辦事項，被上訴人係基於公平合理之考量而未給予額外之籌備期間等情，竟仍認定參加人申訴有理由，而撤銷原異議處理結果，自已違反上揭規定及系爭計畫申請須知，顯有違誤而應予撤銷等語，求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分。三、被上訴人則以：㈠依促參法第47條第1項準用政府採購法第83條規定之結果，審議判斷視同訴願決定，故按訴願法第96 條規定，被上訴人自應依促0000000號申訴審議判斷意旨，對參加人另為適法之處置；上訴人指稱被上訴人無視該審議判斷迄未確定，並無拘束各關係機關之效力，原處分及異議處理結果應予以撤銷云云，洵無足採。㈡工程會已明確認定參加人籌設民間機構之時間不應計入簽約期限，並指明前處分違反法令，而撤銷被上訴人對參加人所為之異議處理結果，被上訴人依促0000000號申訴審議判斷意旨，依工程會之判斷意旨及促參法令之解釋，依法作成原處分以撤銷前處分，進而於上訴人以次優申請人之利害關係人身分對原處分提出異議時，被上訴人依法作成駁回之異議處理結果，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、參加人則以：㈠申訴審議判斷依法視同訴願決定，有促參法第47條第1項準用政府採購法第83條可佐。又按訴願法第96 條規定，原行政處分經撤銷，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。故按促0000000號申訴審議判斷意旨，被上訴人自應依該審議判斷理由撤銷前處分。復按訴願法第95條規定，已經決定之訴願事件，不待其確定，即拘束原處分機關，故上訴人主張依訴願法第95條規定訴願決定須經確定後，始對原處分機關發生拘束力，於法無據。㈡被上訴人應適用促參法施行細則第41條之2規定，將參加人籌辦民間機構之時間，即參加人97年11月26日召開董事會，97年12月10日召開股東臨時會通過投資設立該民間機構至97年12月19日完成新設民間機構平鎮環保股份有限公司（下稱平鎮環保公司）之相關設立程序之24日扣除，故經扣除24日後自97年11月19日起算之1個月簽約期限應計算至98年1月13日簽約期限方到期，且另應加計被上訴人審核投資經營管理計畫書之作業時間，被上訴人並應於98年1月13日前完成相關簽約前準備事項再與參加人簽約，方屬適法。是被上訴人97年12月18日以工永字第09701143730號函告知參加人於97年12月19日下午2點至被上訴人處所辦理簽約，前處分即有違反上開施行細則第41條之2規定之情形甚明等語。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠本件上訴人因參加系爭計畫案之申請，並獲甄審評定為次優申請人，而依系爭計畫申請須知6.1.3一、規定：「最優申請人若未能於期限內辦理並完成議約或簽約時，則視同最優申請人已放棄議約或簽約，主辦機關得沒收最優申請人之申請保證金，由次優申請人遞補簽約，無次優申請人或次優申請人未能議約或簽約時，必要時得由主辦機關重新公告接受申請。」則被上訴人以前處分認定系爭計畫之最優申請人即參加人視同放棄簽約，上訴人即取得遞補簽約之資格，因被上訴人復以原處分撤銷前處分，即損害上訴人遞補簽約之權益甚明，則上訴人主張原處分違法損害其權利，經踐行訴願前置程序後，本於利害關係人之地位，提起撤銷訴訟，於法並無不合。是參加人主張上訴人不得提起本件訴訟云云，尚非的論，不能採取，合先敘明。㈡本件兩造爭執要點為參加人是否已逾期限未履行簽約義務，具有視同放棄簽約之情事？亦即前處分認定參加人視同放棄簽約有無違法？被上訴人事後審查前處分具有違法之情形，而作成原處分予以撤銷，於法是否有據？經查：⒈依促參法第47條規定，對於參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。而依政府採購法第83條規定，審議判斷，視同訴願決定。是本件有關申訴及其審議判斷，均有訴願法之適用，要無疑義。再者，訴願法第95條固明定：「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；就其依第10條提起訴願之事件，對於受委託行使公權力之團體或個人，亦有拘束力。」惟行政機關對於尚未發生形式存續力(或稱形式確定力)之行政處分，原得隨時自我省察其合法性及妥適性，此參照訴願法第58條第1項、第2項規定可明。且依訴願法第96條規定：「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。」足見基於行政一體性原則，上級機關就具體個案本得對下級機關為必要之監督指示，下級機關對於訴願決定意旨，原不待訴願決定確定即有服從，並據以處理之義務。況參諸行政程序法第117條前段規定，可見為貫徹依法行政原則，原處分機關依職權撤銷已生形式存續力之違法行政處分，既非法所不許，則對於已據訴願決定判認違法之行政處分，更無不允其依職權撤銷之理。是訴願法第95條乃規範訴願決定確定之效力，並非禁止或限制行政機關自我省察，不得解為原處分機關於自行發現或經上級機關指明原處分有違法情形，仍不得撤銷或變更之。是上訴人主張被上訴人所作維持前處分之異議處理結果，固已經促0000000號申訴審議判斷予以撤銷，但上訴人已就該申訴審議判斷提起行政爭訟，現仍訴訟繫屬本院，尚未確定，故對被上訴人不生拘束力，被上訴人竟據以原處分撤銷前處分，於法未合云云，於法理有違，不能採取。⒉上訴人雖復主張參加人因公營事業之出資已超過資本總額20％，依規定不符合簽約資格，其為完成簽約而另行設立具民間機構性質之平鎮環保公司，不能認屬於促參法施行細則第41條之2第1項第2款規定所稱之籌辦事項云云，惟：(1)參加人因公營事業之榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）出資占其資本總額比例超過20％，依促參法第4條第1項、第2項之規定，不具與被上訴人簽訂投資契約之資格，為兩造所不爭執，並有卷附參加人之公司基本資料在卷可稽(見原處分卷第164至165頁)。但依系爭計畫申請須知第3.1.4第1款之規定，參加人仍得參加申請，僅須於獲評選成為簽約對象時，依被上訴人通知期限內，另行成立民間機構與主辦機關簽約。再者，政府機關依促參法引進民間機構投資以提升公共服務水準，俾加速社會經濟發展，本須保障民間機構之權益、降低其投資之風險，應視公共建設之特性，訂定合理之議約與簽約期限，期使公共建設能順利推動並如期提供公共服務，是依促參法施行細則第41條之2第1項第2款之規定，主辦機關所訂之簽約期限，以自議約完成起算1個月為原則，但非不得再展延1個月，且簽約前依促參法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計入。本件參加人與被上訴人經於97年11月19日第3次議約會議後，始達成參加人須另行成立民間機構與被上訴人簽約之結論，有卷附會議紀錄可按（見原審卷第113頁）。顯認參加人籌設平鎮環保公司乃踐行上開議約會議之結論，參加人未另行成立該機構，無從履行簽約義務，且參加人於平鎮環保公司申請獲准設立登記前，亦無由擬具前引促進民間參與公共建設法第46條所規定之相關計畫、書件，以向被上訴人提出申請。職是之故，參加人為履行簽約義務，並執行投資計畫，而設立平鎮環保公司之必要程序期間，當認屬於促進民間參與公共建設法施行細則第41條之2第1項第2款所稱之籌辦期間，方允事理之平。(2)又參加人經與被上訴人於97年11月19日第3次議約，獲同意另設立民間機構以簽約後，旋於同月26日召開董事會通過設立平鎮環保公司議案，並遵依公司法第172條第2項規定之股東臨時會召集期限，於同年12月10日召開股東臨時會決議通過上開議案，隨即申請設立登記及營利事業登記，並分經臺北市政府及臺北市商業處分別於同月16日及18日函復核准登記在案，而於同年12月19日完成新公司稅籍登記等情，為兩造所不爭執，並有參加人97年12月10日股東臨時會議事紀錄（見原審卷第121頁）、平鎮環保公司創立第1屆第1次董事會議議事紀錄（見原審卷第122頁）、參加人97年12月10日(97)歐榮行管字第1208號函(見原審卷第276頁)、臺北市政府97年12月16日府產業商字第09792617800號函（見原審卷第123頁）、平鎮環保公司97年12月16日設立登記表（見原審卷第124至126頁）、臺北市商業處97年12月18日北市商一字第0970048983號函(見原審卷第275頁)在卷可憑。衡諸參加人自獲被上訴人同意另成立民間機構後，即積極辦理平鎮環保公司之設立登記相關事宜，難認有延宕時日，怠於進行之情形，則計自參加人97年11月26日召開董事會議起，迄辦竣平鎮環保公司全部相關登記之日止，歷經24日，係屬合理必要之籌辦期間，自不應計入簽約期限。準此以論，被上訴人自97年11月19日議約後，即於97年12月4日發函通知參加人須於同月19日完成簽約，前後僅1個月，明顯係依促參法施行細則第41條之2第2項第2款簽約期限之規定以辦理，自有同款但書之適用，不得將上開參加人在簽約前籌設平鎮環保公司所耗費之期間，計入簽約期限。(3)從而，前處分忽略參加人籌設民間機構係屬促參法施行細則第41條之2第2項第2款但書規定之籌辦期間，仍予計入簽約期限，而審認參加人有未於通知期限內完成簽約情事，應視同已放棄簽約，並駁回參加人之異議，認事用法俱有違誤。則被上訴人經促0000000號申訴審議判斷撤銷其異議處理結果後，重新審查發現前處分有上開違法情事，而作成原處分予以撤銷，允予參加人24日之籌辦期間，准許其於文到之日起24日內備妥文件與被上訴人辦理簽約事宜，自屬適法有據。㈢綜上所述，上訴人上開主張各節，均不可取。本件被上訴人作成原處分撤銷違法之前處分，及對上訴人異議之處理結果，均無違法，申訴審議判斷予以維持，核無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由等由，乃駁回上訴人在原審之訴；並敘明本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。六、本院按：㈠按促參法第4條第1項、第2項規定：「（第1項）本法所稱民間機構，指依公司法設立之公司或其他經主辦機關核定之私法人，並與主辦機關簽訂參與公共建設之投資契約者。」「（第2項）前項民間機構有政府、公營事業出資或捐助者，其出資或捐助不得超過該民間機構資本總額或財產總額20％。」第12條第1項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」第45條規定：「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第42條規定公告接受申請。」第46條規定：「民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之。民間依第1項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。民間自行規劃之申請案件未獲審核通過，或未依前項規定取得土地所有權或使用權時，主辦機關得基於公共利益之考量及相關法令之規定，將該計畫依第42條規定公告徵求民間投資或由政府自行興建、營運。」第47條規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。前項爭議處理規則，由主管機關定之。」同法施行細則第41條之2規定：「主辦機關應視公共建設性質，訂定合理之議約及簽約期限。前項議約及簽約期限，除有特殊情形者外，不得逾下列期限：一、議約期限：自評定最優申請人之日起至完成議約止之期間，不得超過等標期之2倍，且以6個月為限。二、簽約期限：自議約完成至簽訂契約期間，以1個月為原則，並得展延1個月。但簽約前依本法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計算。前項特殊情形之認定，不得授權所屬或委託其他機關（構）執行之。」依上開促參法第45條第1項及其施行細則第41條之2第1項規定，並參酌該法條立法說明：「為保障民間機構之權益、降低其投資之風險，主辦機關應視公共建設之特性，訂定議約與簽約期限，期使公共建設能順利推動並如期提供公共服務。」可知，主辦機關應依個案特性，訂定合理之議約及簽約期限。另自上揭促參法施行細則第41條之2第2項規定以觀，如促參案無特殊情形者，簽約期限以1個月（或得展延1個月）為原則，且該促參案如有主辦機關依促參法第45條評定規定時間籌辦者，其籌辦時間不予計入1個月期限。亦即，主辦機關雖得依職權訂定合理之議約及簽約期限，惟該等期限不得計入上述籌辦時間，乃法所明定，不容主辦機關裁量變更。㈡再按民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則第1條規定：「本規則依促參法第47條第2項規定訂定之。」第26 條第1項規定：「審議判斷書應指明主辦機關有無違反本法及有關法令；經指明其有違反者，主辦機關應另為適法之處置。」第30條第1項規定：「審議判斷視同訴願決定，並應附記如不服審議判斷，得於審議判斷書送達之次日起2個月內，向高等行政法院提起行政訴訟。」又按政府採購法第83條規定：「審議判斷，視同訴願決定。」㈢本件上訴人與參加人俱參加由被上訴人依促參法辦理之系爭計畫案之申請，經被上訴人甄審評定參加人為最優申請人，上訴人為次優申請人，並據被上訴人將評選結果以97年11月3日工永字第09701007580號函通知上訴人及參加人在案。嗣被上訴人審認參加人怠於期限前補送文件，未於通知期限內完成簽約，乃以97年12月25日前處分認定參加人視同放棄簽約；參加人不服，提起異議，經異議處理結果維持原決定，參加人即提起申訴，經工程會促0000000號申訴審議判斷撤銷異議處理結果，被上訴人遂據以98年9月25日原處分撤銷前處分認定參加人視同放棄簽約之決定，並准許參加人於文到之日起24日內備妥文件與被上訴人辦理簽約事宜。上訴人不服，提起異議，經異議處理結果維持原處分，上訴人復提起申訴，經審議決定駁回，遂提起行政訴訟。經查原判決關於依訴願法第96條規定：「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。」足見基於行政一體性原則，上級機關就具體個案本得對下級機關為必要之監督指示，下級機關對於訴願決定意旨，原不待訴願決定確定即有服從，並據以處理之義務；訴願法第95條乃規範訴願決定確定之效力，並非禁止或限制行政機關自我省察，不得解為原處分機關於自行發現或經上級機關指明原處分有違法情形，仍不得撤銷或變更之；又參加人因公營事業之榮工公司出資占其資本總額比例超過20％，依促參法第4條第1項、第2項之規定，不具與被上訴人簽訂投資契約之資格，但依系爭計畫申請須知第3.1.4第1款之規定，參加人仍得參加申請，僅須於獲評選成為簽約對象時，依被上訴人通知期限內，另行成立民間機構與主辦機關簽約；且依促參法施行細則第41條之2第1項第2款之規定，簽約前依促參法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計入；參加人為履行簽約義務，並執行投資計畫，而設立平鎮環保公司之必要程序期間，當認屬於促進民間參與公共建設法施行細則第41條之2第1項第2款所稱之籌辦期間；前處分忽略參加人籌設民間機構係屬促參法施行細則第41條之2規第2項第2款但書規定之籌辦期間，仍予計入簽約期限，而審認參加人有未於通知期限內完成簽約情事，應視同已放棄簽約，並駁回參加人之異議，認事用法俱有違誤，被上訴人經促0000000號申訴審議判斷撤銷其異議處理結果後，重新審查發現前處分有上開違法情事，而作成原處分予以撤銷，允予參加人24日之籌辦期間，准許其於文到之日起24日內備妥文件與被上訴人辦理簽約事宜，自屬適法有據；及被上訴人依首揭規定所為原處分合法性，暨上訴人在原審之主張如何不足採等事項，均已敘明其證據取捨、認定事實及得心證之理由，並無違反證據法則等情事。原判決因而駁回上訴人在原審之訴，經核其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。㈣上訴意旨謂：本院97年度裁字第4440號裁定稱訴願法第95條已明定訴願之決定「確定」後，就其事件，有拘束各關係機關之效力。被上訴人主張訴願決定無待確定，即對原處分機關發生拘束力，並拘束各關係機關，無非係其一己之見，亦顯然牴觸法律，核非可採；原處分核與訴願法第58條、行政程序法第117條之規定完全無關，詎原判決不採信上訴人於原審之主張，不顧被上訴人之主張已於法理有違，顯有判決適用法規不當之違法云云。但查原判決就行政機關對於尚未確定之行政處分，原得隨時自我省察其合法性及妥適性，此參照訴願法第58條第1項、第2項規定可明。且依訴願法第96條規定：「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。」足見基於行政一體性原則，上級機關就具體個案本得對下級機關為必要之監督指示，下級機關對於訴願決定意旨，原不待訴願決定確定即有服從，並據以處理之義務。況參諸行政程序法第117條前段規定，可見為貫徹依法行政原則，原處分機關依職權撤銷已生形式存續力之違法行政處分，既非法所不許，則對於已據訴願決定認定違法之行政處分，更無不允其依職權撤銷之理。是訴願法第95條乃規範訴願決定確定之效力，並非禁止或限制行政機關自我省察，不得解為原處分機關於自行發現或經上級機關指明原處分有違法情形，仍不得撤銷或變更之等情，已詳予論明，並指駁上訴人之主張不可採在案，核無不合。上訴意旨仍執其歧異之法律上見解，主張原判決違背法令，並非可採。㈤上訴意旨另謂：參加人召開董事會、股東會及另行成立民間機構，核非促參法第45條、第46條及促參法施行細則第41條之2規定所稱之籌辦事項，且其所需時間，亦非促參法第45 條、第46條及促參法施行細則第41條之2規定所稱之籌辦時間；原判決竟違法認定參加人為履行簽約義務，並執行投資計畫，而設立平鎮環保公司之必要程序期間，當認屬於促參法施行細則第41條之2第1項第2款所稱之籌辦期間，且未依法傳喚證人許明倫到庭作證，對上訴人於原審主張之重要攻擊方法，未於判決理由內記載其意見或法律意見為何，顯有判決理由不備及適用促參法第45條、第46條及促參法施行細則第41條之2、公司法第204條、第172條第2項規定不當之違法，並有認定事實與卷內證據資料所導出之事實互相矛盾之違法，及判決不適用行政訴訟法第125條第1項及第133條前段規定之違法云云；查參加人為履行簽約義務，並執行投資計畫，而設立平鎮環保公司之必要程序期間，屬於促參法施行細則第41條之2第1項第2款所稱之籌辦期間，參加人經與被上訴人於97年11月19日第3次議約，獲同意另設立民間機構以簽約後，旋於同月26日召開董事會通過設立平鎮環保公司議案，並遵依公司法第172條第2項規定之股東臨時會召集期限，於同年12月10日召開股東臨時會決議通過上開議案，隨即申請設立登記及營利事業登記，並分經臺北市政府及臺北市商業處分別於同月16日及18日函復核准登記在案，而於同年12月19日完成新公司稅籍登記；衡諸參加人自獲被上訴人同意另成立民間機構後，即積極辦理平鎮環保公司之設立登記相關事宜，難認有延宕時日，怠於進行之情形，則計自參加人97年11月26日召開董事會議起，迄辦竣平鎮環保公司全部相關登記之日止，歷經24日，係屬合理必要之籌辦期間，自不應計入簽約期限等情，已據原判決詳為調查並敘明其證據取捨、認定事實及得心證之理由，經核與證據法則及論理法則無違；原審雖未依職權傳訊證人許明倫到庭作證，惟尚不影響原判決之結論。至公司法第172條第2項規定：「股東臨時會之召集，應於10日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於15日前公告之。」第204條第1項前段規定：「董事會之召集，應載明事由，於7日前通知各董事及監察人。」乃為讓股東或董事、監察人能有充裕時間準備及參與股東臨時會或董事會，而規定召集通知最低期限，第202條：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」乃關於股東會與董事會權能之規定。本件參加人為籌設民間機構所召開之董事會、臨時股東會，尚難謂與上開規定有違。上訴意旨指摘原判決理由不備，違反證據法則，判決不適用法規及適用不當之違背法令情形，尚無可採。其餘指訴各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，不得謂為原判決有違背法令之情形。㈥綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定被上訴人作成原處分撤銷違法之前處分，及對上訴人異議之處理結果，均無違法，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，乃駁回上訴人在原審之訴，經核並無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　100　年　　12　　月　　8　　日最高行政法院第二庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　姜　素　娥法官　吳　慧　娟法官　許　瑞　助法官　李　玉　卿以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　100　年　　12　　月　　9　　日書記官　楊　子　鋒

最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第2152號

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