最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第2245號

最　高　行　政　法　院　裁　定

101年度裁字第2245號

抗告人

曾振華

　曾光雄

　 曾淑卿

上列抗告人因聲請迴避事件，對於中華民國101年7月27日臺北高等行政法院101年度聲字第41號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人因聲請回復原狀事件，經原審法院以101年度聲字第38號受理在案，抗告人認審理該案之黃秋鴻法官先前審理之100年度訴字第1804號及101年度訴字第3號案件，涉犯刑法瀆職之罪並違背職務上義務，應停止審理當事人之任何案件，為此聲請法官迴避等語。嗣經原裁定以原審法院受理之101年度聲字第38號抗告人回復原狀案件已於民國101年6月19日裁定駁回聲請，訴訟程序已告終結，然抗告人遲至同年7月11日始聲請法官迴避，揆諸行政訴訟法第20條、民事訴訟法第33條第1項第2款及第34條第1項、第2項規定與最高法院71年台聲字第123號判例意旨，認其聲請為無理由，而裁定駁回其聲請。

三、抗告意旨略謂：抗告人於原審101年度聲字第5號案件聲請黃秋鴻法官迴避案件尚未終結確定，然黃法官卻主動取得當事人另外之101年度訴字第164號行政訴訟案件，並逾越補正訴訟要件之法定程式即宣示裁判，不但在訴訟要件上不合法，同時也在法官迴避事件尚未終結時構成程序上的不合法。又前開101年度聲字第5號案件雖非黃法官審理，然對於其審理之101年度訴字第3號及101年度訴字第164號案件關係重大，當應於聲請迴避程序終結前，停止訴訟程序以避免侵害人權等語。

四、本院查：

(一)按行政訴訟法第20條規定：「民事訴訟法第33條至第38條之規定，於本節（法官之迴避）準用之。」次按民事訴訟法第33條第1項第2款規定：「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：……法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。且聲請法官迴避，應於訴訟程序終結前為之，如訴訟程序已終結，法官之執行職務，已不足以影響審判之公平，即不得以其執行職務有偏頗之虞為由，聲請迴避。

(二)經查，抗告人聲請法官迴避之原審法院101年度聲字第38號回復原狀事件，於抗告人聲請法官迴避前業已終結，此據原裁定查明屬實，是依前開說明，抗告人已無聲請迴避之實益，抗告人猶為本件聲請，自屬於法不合。至抗告意旨主張原審法院另101年度聲字第5號聲請迴避案件尚未終結確定，原審法院101年度訴字第3號及101年度訴字第164號案件關係重大，應於聲請迴避程序終結前，停止訴訟程序云云，然抗告人所指上揭案件，核與其聲請法官迴避之原審法院101年度聲字第38號回復原狀事件，執行職務是否有偏頗之虞無涉；抗告人復未說明原裁定有何違誤之處。從而，原裁定駁回抗告人之聲請，於法並無不合，其抗告難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異