最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第2727號

最　高　行　政　法　院　裁　定

101年度裁字第2727號

再審原告

英屬維京群島商銀鯨股份有限公司台灣分公司

代表人

封偉倫

訴訟代理人

林昇平

訴訟代理人

李佳華

再審被告

財政部臺北市國稅局

代表人

吳自心

上列當事人間營業稅事件，再審原告對於中華民國101年5月10日本院101年度判字第412號判決，提起再審之訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按提起再審之訴，應依行政訴訟法第277條第1項第4款之規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事，始為相當。倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，尚難謂已合法表明再審理由。如未表明再審理由，法院無庸命其補正。又行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原裁定所適用之法規與該案應適用之法規相違背或與解釋、判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，聲請人對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為聲請再審之理由。

二、再審原告因於民國87年11月至91年間涉嫌銷售貨物短開統一發票、未依法取得憑證及未依法給與他人憑證，經再審被告補徵所漏稅額新臺幣（下同）6,267,675元，及依裁處時加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第3款規定按所漏稅額處3倍罰鍰計18,801,597元，暨依79年1月24日修正公布稅捐稽徵法第44條規定，按未依法給與他人憑證金額處百分之五罰鍰計18,924,501元，及未依法取得憑證金額處百分之五罰鍰計6,226,557元，合計罰鍰處分金額為43,952,655元。再審原告不服，循序經原審法院98年度訴字第138號判決（下稱原審判決）駁回，並經本院98年度裁字第2607號裁定駁回再審原告之上訴確定（下稱原確定判決）。再審原告於98年12月8日以原審判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款再審事由，提起再審之訴，經原審法院98年度再字第159號判決駁回，並經本院99年度裁字第2304號裁定駁回其上訴確定。再審原告又於99年3月1日以原審判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第11款再審事由，提起再審之訴，經原審法院99年度再字第60號裁定駁回，並經本院99年度裁字第3004號裁定駁回其抗告確定。嗣再審原告於司法院釋字第685號解釋公布（100年3月4日公布）後，以其為該解釋聲請人，原審判決有行政訴訟法第273條第2項再審事由，提起本件再審之訴，經原審法院判決：「本院98年度訴字第138號判決關於『未依規定給予他人憑證之金額新臺幣378,490,022元』及『未依規定取得他人憑證之金額新臺幣124,531,154元』部分之罰鍰，各逾1,000,000元部分廢棄。廢棄部分訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。其餘再審之訴駁回。」（下稱原審再審判決），再審原告就遭駁回之補徵營業稅及漏稅罰部分，提起上訴，經本院以101年度判字第412號判決駁回後，再審原告仍不服，復提起本件再審之訴。

三、再審原告起訴主張略以：（一）司法院釋字第685號解釋具體指明原審判決關於行為罰及擇一重漏稅罰，均適用經本號解釋宣告違憲之79年1月24日修正公布稅捐稽徵法第44條。原審判決未查明再審被告未基於營業稅法第2條第1項、第3條第1項、第32條第1項規定徵收營業稅，應予返還。且原審判決未具體查明再審原告該當過失責任，本件純為開立發票方式與再審被告所認開立方式不同，而受處行為罰及從一重漏稅罰，系爭期間87年11月至91年6月間，任何人均無法知悉財政部將於91年6月21日公布台財稅第0910453902號函釋，無法認知期待可能性，有阻卻責任事由，再審被告卻責以該當過失責任方式開立發票，逕處行政罰適用行政罰法第7條、第8條顯有錯誤，有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審適用法規顯有錯誤之事由。（二）原審判決既經再審原告依司法院釋字第685號解釋提起再審之訴，依司法院釋字第185號、第177號解釋意旨，本件訴訟標的即有行政訴訟法第273條第2項之再審理由，重啟再審程序，為未確定案件，應適用稅捐稽徵法第48條之3規定從新從輕處罰，即應適用99年1月6日修正公布稅捐稽徵法第44條第2項裁處行政罰，並依99年12月8日公布營業稅法第51條第3款及99年1月6日修正公布稅捐稽徵法第44條第2項擇一從重處漏稅罰。原審再審判決未依前開規定擇一從重處漏稅罰，顯牴觸司法院釋字第177號、第185號、第685號解釋，判決本件擇一從重處罰部分為再審無理由而予駁回，適用法規顯有錯誤，上訴判決未予糾正，即有行政訴訟法第273條第2項之再審理由。（三）再審原告為司法院釋字第685號解釋之聲請人，依司法院釋字第177號、第185號解釋自有再審理由，受訴法院應受其拘束許其再審，原審再審判決竟脫漏判決，上訴判決未予糾正，所為不合再審要件之判決，適用法規顯有錯誤。（四）原審再審判決割裂罰鍰處分單一不可分行政裁罰權，只為行為罰撤銷，未撤銷從一重漏稅罰，適用稅捐稽徵法第48條之1、99年12月8日修正公布營業稅法第51條第3款及99年1月6日修正公布稅捐稽徵法第44條第2項不當，原確定判決未予糾正，有適用法規顯有錯誤之違法，而有行政訴訟法第273條第2項之再審事由等語。惟查原判決業已就（一）司法院釋字第685號解釋僅宣告本件原處分適用之79年1月24日修正公布稅捐稽徵法第44條規定違憲，應不予適用，尚不及於本件原處分另依行為時營業稅法所為營業稅之補徵及依裁處時營業稅法第51條第3款規定所處之漏稅罰部分。而其中關於依裁處時營業稅法第51條第3款規定裁處漏稅罰部分，雖係依裁處時營業稅法第51條第3款及79年1月24日修正公布稅捐稽徵法第44條規定，從一重裁處之結果，然從一重結果既係依裁處時營業稅法第51條第3款規定為處分，則雖79年1月24日修正公布稅捐稽徵法第44條規定已經司法院釋字第685號解釋宣告違憲，此依裁處時營業稅法第51條第3款之處分，自不因此而受影響。是本件原處分關於補徵營業稅及依裁處時營業稅法第51條第3款處以罰鍰部分，即非再審原告得依行政訴訟法第273條第2項規定提起再審訴訟之範疇，則其就此部分據以提起本件再審之訴，即因與行政訴訟法第273條第2項規定要件不合，而顯無再審理由。故再審原告之上訴意旨以單一不可分之行政處分，其中行為罰部分所據之79年1月24日修正公布稅捐稽徵法第44條規定既經司法院釋字第685號解釋宣告不予適用，其從一重結果依裁處時營業稅法第51條第3款所為罰鍰部分，亦應撤銷云云，核屬其主觀意見，並無可採。（二）又再審原告依行政訴訟法第273條第2項規定提起再審訴訟，關於補徵營業稅及依裁處時營業稅法第51條第3款處以罰鍰部分，既屬顯無再審理由，即不生因再審有理由，於為次階段之本案有無理由審理時，始衍生之應依稅捐稽徵法第48條之3規定，適用本院裁判時之修正後稅捐稽徵法及營業稅法規定之問題。是再審原告之上訴意旨以依司法院釋字第685號解釋，本件應重啟審理程序，主張原審再審判決應依稅捐稽徵法第48條之3規定之從新從輕原則，適用修正後稅捐稽徵法第44條第2項及修正後營業稅法第51條第3款規定為規範基礎云云，自無足採。（三）再審原告雖於上訴意旨引用100年11月23日增訂公布稅捐稽徵法第1條之1第2項、第3項及第4項之規定，所為系爭87年11月至91年6月21日期間部分，無財政部91年6月21日函適用之主張，暨本件應適用財政部100年2月14日修正發布「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」之爭議，核均屬本件有再審理由，於為次階段本案有無理由之審理時，始應審究之問題。然再審原告關於補徵營業稅及依裁處時營業稅法第51條第3款處以罰鍰部分，依行政訴訟法第273條第2項規定提起本件再審之訴部分係顯無再審理由，已詳如前述，是本件即不生因上述稅捐稽徵法第1條之1第2項、第3項及第4項規定之增訂公布，致是否有再審原告所爭議之法規適用問題，故其上訴意旨據以指摘，亦無可採。（四）另司法院釋字第685號解釋理由書，雖有敘及：「至對於應依法補繳營業稅款之納稅義務人，依營業稅法裁處漏稅罰時，除須納稅義務人之違法行為符合該法之處罰構成要件外，仍應符合行政罰法受處罰者須有故意、過失之規定，並按個案之情節，注意有無阻卻責任、阻卻違法以及減輕或免除處罰」等語，惟受處罰者是否有故意、過失，有無阻卻責任、阻卻違法事由，均屬應否處以罰鍰或罰鍰金額之爭議。即於再審事件，係屬已合於再審要件而再審有理由，進而為本案有無理由時始需審究之爭議。至原審再審判決就再審原告執上述解釋理由書所為爭議，雖未詳敘不予審究之理由，亦因與判決結論無影響，更與再審訴訟之訴訟標的無涉。故其上訴意旨據以主張原審再審判決有脫漏訴訟標的，應就此部分補充判決云云，核無可採。又再審原告執司法院釋字第685號解釋理由書關於「……亦即非銷售相關貨物或勞務之營業人，依法本無就該相關銷售額開立統一發票或報繳營業稅額之義務，故其是否按已開立統一發票之金額報繳營業稅額，僅發生是否得依法請求返還之問題，……」等語為爭議部分，業經原審再審判決敘明應另案向所轄稽徵機關申請退還營業稅，與本件再審事由無涉等語在案，況再審原告此部分主張亦與再審訴訟之訴訟標的無涉。是其上訴意旨據以指摘原審再審判決有脫漏訴訟標的，應補充判決云云，亦無可採等情，敘述甚詳。本件再審原告主張本院101年度判字第412號判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第273條第2項所定事由，對之提起再審之訴，經核其再審訴狀所表明之再審理由，無非主張其無過失責任或應從重擇一罰鍰等於前程序中所主張而為原審判決、原確定判決或原審再審判決所不採之理由再為爭議，泛言原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第2項之再審事由，而對於原判決以其上訴主張均無可採，判決駁回其上訴，究有如何合於行政訴訟法第273條第1項第1款及第2項規定之具體情事，則未據敘明，依上開規定及說明，其再審之訴自非合法。

四、據上論結，本件再審之訴為不合法。依行政訴訟法第278條第1項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異