最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第452號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第452號

聲請人

英屬維京群島商銀鯨股份有限公司台灣分公司

代表人

封偉倫

訴訟代理人

林昇平 會計師

李佳華 會計師

上列聲請人因與相對人財政部臺北國稅局間營業稅事件，對於中華民國101年12月28日本院101年度裁字第2727號裁定，聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於確定裁定聲請再審，應依行政訴訟法第283條準用同法第277條第1項第4款之規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於行政訴訟法第273條所定再審事由之具體情事，始為相當。倘僅泛言有再審事由而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審理由，所為再審之聲請，即屬不合法。

二、本件聲請人主張本院101年度裁字第2727號確定裁定（下稱原確定裁定）有行政訴訟法第273條第2項所定事由，對之聲請再審，其聲請意旨略謂：

㈠行政訴訟法第273條第2項規定係司法院釋字第177號解釋、第185號解釋之具體規定（司法院釋字第686號解釋參照）。原審臺北高等行政法院100年度再字第38號判決（下稱原審再審判決）、本院101年度判字第412號判決（下稱原判決），忽略司法院釋字第685號解釋理由書中所載「……至對於應依法補繳營業稅款之納稅義務人，依營業稅法裁處漏稅罰時，除須納稅義務人之違法行為符合該法之處罰構成要件外，仍應符合行政罰法受處罰者須有故意、過失之規定，並按個案之情節，注意有無阻卻責任、阻卻違法以及減輕或免除處罰之事由，慎重審酌，乃屬當然。……」等解釋意旨，限縮聲請人僅能就司法院釋字第685號解釋宣告民國79年1月24日修正公布稅捐稽徵法第44條違憲部分提起行政訴訟法第273條第2項之再審之訴，違背憲法保障人民權利意旨，原確定裁定未予糾正，牴觸司法院釋字第177號、第185號、第685號、第686號解釋，適用法規顯有錯誤，應准予提起再審之訴。

㈡依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定，理論上人民聲請確定終局裁判所適用之法令違憲與否之解釋，本質上即是法律或命令違憲之審查。惟在違憲審查實務上，一向認為包括原確定判決適用法律或命令及適用法律或命令「見解」違背憲法保障基本人權意旨之情形，上開理由書中之文字記載即屬司法院釋字第685號解釋表明之「見解」，有解釋效力。

㈢聲請人既依司法院釋字第685號有利解釋提起再審之訴，該有利解釋事項即為再審訴訟標的，核有再審理由要件，司法院釋字第686號解釋可參。原審再審判決脫漏判決，原判決、原確定裁定均未予糾正，牴觸司法院釋字第177號、第185號、第186號解釋，應准其再審。原確定裁定所為「惟受處罰者是否有故意、過失，有無阻卻責任、阻卻違法事由，均屬應否處以罰鍰或罰鍰金額之爭議」之見解，屬再審訴訟標的下位階之攻防，其無解於原審再審判決為脫漏再審訴訟標的之判決。

㈣原審再審判決依司法院釋字第685號解釋宣布79年1月24日修正公布稅捐稽徵法第44條違憲撤銷行為罰，卻以行為時84年8月2日修正公布之營業稅法第51條第3款規定並未違憲為理由，裁處適用該條款擇一從重漏稅罰。經查，法律狀態已變更有利聲請人，自應依稅捐稽徵法第48條之3規定，從新從輕適用99年12月8日修正公布之營業稅法第51條第3款及稅捐稽徵法第1條之1第4款規定，原審再審判決適用法規顯有錯誤。且行為罰適用99年1月6日裁處時稅捐稽徵法第44條第2項有利規定，擇一從重漏稅罰卻適用行為時營業稅法第51條第3款不利聲請人規定，為權利義務之割裂，牴觸司法院釋字第385號解釋。

㈤聲請人依司法院釋字第685號解釋提起行政訴訟法第273條第2項再審之訴，其效力應及於原審98年度訴字第138號判決（下稱原審判決）罰鍰部分之全部，以免裁罰權割裂。原審再審判決應將原審判決關於裁罰部分（包括行為罰及漏稅罰）全部廢棄，並將廢棄部分訴願決定及原處分均撤銷，由原處分機關重為適法之罰鍰處分。惟原審再審判決裁處撤銷行為罰維持擇一從重漏稅罰，原判決、原確定裁定牴觸司法院釋字第177號、第185號、第685號、第686號解釋，及不適用稅捐稽徵法第48條之3規定從新從輕原則、割裂罰鍰處分單一不可分裁量權，適用法規顯有錯誤。原審再審判決異於本院100年度判字第932號判決等援引司法院釋字第685號解釋為判決基礎之相同案件，有違租稅公平原則，原判決、原確定裁定未予糾正，適用法規顯有錯誤等語。

三、惟按：

㈠司法院釋字第685號解釋意旨，認定為合憲及違憲之法規範分別：

⒈合憲部分

⑴財政部91年6月21日台財稅字第910453902號函。

⑵本院87年7月份第2次庭長評事聯席會議決議，關於非交易對象之人是否已按其開立發票之金額報繳營業稅額，不影響銷售貨物或勞務之營業人補繳加值型營業稅之義務部分，符合營業稅法第2條第1款、第3條第1項、第32條第1項前段之立法意旨，與憲法第19條之租稅法律主義尚無牴觸。

⒉違憲部分：79年1月24日修正公布之稅捐稽徵法第44條關於營利事業依法規定應給予他人憑證而未給予，應自他人取得憑證而未取得者，應就其未給予憑證、未取得憑證，經查明認定之總額，處5％罰鍰之規定，其處罰金額未設合理最高額之限制，而造成個案顯然過苛之處罰部分，逾越處罰之必要程度而違反憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，應不予適用。

㈡本件原審再審判決及原判決針對補徵營業稅及依裁處時營業稅法第51條第3款處以罰鍰部分，已敘明非聲請人得因司法院釋字第685號解釋而依行政訴訟法第273條第2項規定提起再審之訴之範疇。聲請人復執陳詞對原確定裁定聲請再審，指原確定裁定有行政訴訟法第273條第1項第1款及第2項所定之再審事由，主張司法院釋字第685號解釋效力應及於原審判決罰鍰部分全部，以免裁罰權割裂等語。惟司法院釋字第685號解釋意旨認定為違憲之法規範，僅有79年1月24日修正公布之稅捐稽徵法第44條，至於其解釋理由書中有關「……至對於應依法補繳營業稅款之納稅義務人，依營業稅法裁處漏稅罰時，除須納稅義務人之違法行為符合該法之處罰構成要件外，仍應符合行政罰法受處罰者須有故意、過失之規定，並按個案之情節，注意有無阻卻責任、阻卻違法以及減輕或免除處罰之事由，慎重審酌，乃屬當然。……」等文字記載，基本上只是在宣告「財政部91年6月21日台財稅字第910453902號函」及「本院87年7月份第2次庭長評事聯席會議決議內容」合憲時，附帶論述「適用上開合憲法規範，致確定營業稅之納稅義務人有漏稅之客觀事實，稅捐機關因此作成裁罰處分時，其原本即應依循之既有法規範」，並未對該等「適用上並無疑義」之「既有法規範」作成任何解釋，則聲請人將該段文字當成司法院釋字第685號解釋中具有規範效力之解釋意旨，明顯「曲解」該號解釋之釋憲效力範圍，客觀上難謂對「原確定裁定具備行政訴訟法第273條第2項所定再審事由」等再審門檻要件，有形式外觀上即可確認「具體情事」描述。

㈢是以聲請人本件對於原確定裁定究有如何合於法定再審事由之具體情事，實未為任何有形式外觀意義之敘明，依上開規定及說明，其聲請自非合法。

四、據上論結，本件聲請為不合法。依行政訴訟法第283條、第278條第1項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異