最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第330號

最　高　行　政　法　院　裁　定

101年度裁字第330號

上訴人

昇府建設股份有限公司

代表人

楊清標

訴訟代理人

楊矗烽

被上訴人

財政部臺灣省北區國稅局

代表人

吳自心

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國100年10月25日臺北高等行政法院100年度訴字第1173號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，應予駁回。

二、上訴人於民國（下同）88年12月1日經經濟部准予解散登記，89年5月2日臺灣基隆地方法院函復上訴人之清算人楊清標聲報清算完結，准予備查。上訴人分別於89年10月17日向基隆市稅捐稽徵處（現改名為基隆市稅務局，下稱基隆市稅處）、94年2月15日向被上訴人所屬基隆市分局申請退還營業稅累積留抵稅額新臺幣（下同）11,459,863元，惟因不動產銷售總價之房地比例計算方式，及提示之資料無法核認營業稅累積留抵稅額與會計帳務記載之正確性，被上訴人所屬基隆市分局99年6月22日以北區國稅基市三字第0990001464號函復「……經查核調整房屋銷售額後，已無留抵稅額可供退還……」，否准其退還營業稅累積留抵稅額之申請。上訴人不服，提起訴願，經財政部99年11月15日台財訴字第09900383150號訴願決定「原處分撤銷，由被上訴人於收到訴願決定書之次日起2個月內另為處分」。被上訴人所屬基隆市分局再次函文通知上訴人釐清不動產總價之房地比例計算方式，上訴人於100年1月6日委任楊矗烽會計師，親至被上訴人所屬基隆市分局辦公處所說明並提示說明書暨相關建造、使用執照等資料，並說明不動產總價之房地比例係符合財政部79年8月30日台財稅第780458461號函釋規定之計算方式，惟上訴人主張係與地主採合建分售「基隆市○○○街○○巷」等建案之房屋與土地（即房屋與土地由上訴人與地主各自銷售），核與前揭函釋（說明：六、營業人以土地及其定著物同時銷售者……）不符，上訴人雖提示已售房地711戶（85、86年銷售高峰，分別出售446、246戶，合計售出97.33%）銷售資料，仍未能說明房地比例計算方式，被上訴人所屬基隆市分局衡酌上訴人歷次提示及依職權查得資料，於100年1月12日以北區國稅基市三字第1000000016號函復（下稱原處分）「因提示資料與營業稅申報資料、土地登記歷史紀錄差異甚鉅，尚難認定申報內容及會計帳簿憑證所載屬實，所請礙難辦理」，並於同年1月17日合法送達。上訴人另申請依行政程序法第113條規定確認原處分無效，被上訴人所屬基隆市分局100年5月9日北區國稅基市三字第1000001647號函復，確認其為有效之行政處分，並駁回其申請。上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院100年度訴字第1173號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，提起本件上訴，主張略以：原處分僅蓋有處分機關單位條戳，並無首長署名、蓋章，與行政程序法第96條第1項規定書面行政處分之要式不合，屬不依法定方式作成書面行政處分，由不具行政程序行為能力者（包括無首長、非首長及非代理人）所為欠缺意思之瑕疵，依具有一般「合理判斷能力」及「注意能力」者之認識能力，當然重大明顯，而屬無效。原判決未先論究原處分是否符合合法要件，而以瑕疵認定，且未將如何依論理及經驗法則判斷不確定概念「重大明顯」之標準、原處分如何不具有重大明顯之瑕疵等得心證之理由，記明於判決，有判決不備理由之違法。是以，原判決以行政處分有效優先認定原則，認定無機關首長為行政程序行為能力之行政調查函為瑕疵之行政處分，當然違法。況原處分違反法律應作為義務，事後又無任何補正措施，豈與依法行政無違。且原處分僅是陳明否准退稅理由之語氣，又不備理由，被上訴人未盡調查義務，亦未予上訴人陳述意見之機會，且不依行政處分之合法要件作成原處分，對上訴人自89年至100年來所提出之有利證據一律不注意，亦不給予補正之機會，違反行政處分之正當法律程序。另本院100年度判字第357號判決並非判例，並無拘束本件之效力，且該判決與本件情形有別，自不得比附援引。至上訴人提起訴願之請求事項與本件訴請確認行政處分無效，二者標的不同，且上訴人確已因原處分之瑕疵記載致權利受影響，原判決認無影響而駁回，顯與事實不合等語，雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係就原審已論斷者，泛言未論斷，或係執其歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。

三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異