最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第1114號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第1114號

聲請人

英屬維京群島商銀鯨股份有限公司台灣分公司

代表人

封偉倫

訴訟代理人

林昇平 會計師

　李佳華　會計師

上列聲請人因與相對人財政部臺北國稅局間營業稅事件，對於中華民國102年4月11日本院102年度裁字第452號裁定，聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、按當事人對於本院所為裁定聲請再審，必須原裁定具有行政訴訟法第273條第1項、第2項所列情形之一者，始得為之。而行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原裁判所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，聲請人對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由（本院62年判字第610號判例參照）。

二、本件聲請人主張本院102年度裁字第452號確定裁定（下稱原確定裁定）有行政訴訟法第273條第2項所定事由，對之聲請再審，其聲請意旨略謂：（一）司法院釋字第177號及第185號解釋既已闡明司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款之審理法規範包括「確定判決適用法律命令違憲」及「確定判決適用法律命令所表示之見解違背憲法所保障基本人權意旨」，原確定裁定所認司法院釋字第685號有利解釋僅包括「79年1月24日修正公布稅捐稽徵法第44條違憲」法規範，與司法院釋字第177號、第185號解釋意旨牴觸，有行政訴訟法第273條第2項之再審事由。又司法院釋字第685號解釋意旨固包括本院101年度判字第412號判決（下稱原確定判決）適用違憲之民國79年1月24日修正公布稅捐稽徵法第44條，惟其法規範不僅限適用法律命令違憲，其同時對聲請人未依財政部91年6月21日台財稅第0910453902號函釋（下稱財政部91年函釋）規定開立發票方式違法行為，逕依營業稅法第51條第3款裁罰未具足可歸責法定要件，其闡明意旨認，雖84年8月2日修正公布營業稅法第51條第3款法律規定並未違憲，惟相對人僅適用84年8月2日修正公布營業稅法第51條第3款違法行為裁處漏稅罰，未斟酌聲請人於88年1月1日至91年5月間，財政部91年函釋未公布（公布時間為91年6月21日），其無責任能力及期待可能性，依財政部91年函釋規定方式開立發票，有阻卻責任事由，即無主客觀「故意」或「過失」責任條件可歸責，不具處罰構成要件，不得論罰，原確定判決未予糾正，其適用84年8月2日修正公布營業稅法第51條第3款規定，違背憲法所保障基本人權意旨。（二）聲請人於88年1月1日至91年6月20日系爭期間未依財政部91年6月21日始公布91年函釋規定方式開立發票，有阻卻責任事由，且無行政罰法第7條、第8條規定主客觀「故意」或「過失」責任條件可歸責，應免除全部行政罰，業經司法院釋字第685號有利解釋在案。又該號解釋之效力，當然及於釋憲原因案件，其效力當然拘束所有受訴法院及公權力機關，其見解有優位法律地位，原確定裁定顯已牴觸司法院釋字第685號、第686號、第185號、第177號解釋效力及範圍，而有行政訴訟法第273條第2項之再審事由。（三）又聲請人聲請司法院釋字第685號解釋意旨，除宣告79年1月24日修正公布稅捐稽徵法第44條違憲不再援用外，並闡明原確定判決依財政部91年函釋適用營業稅法第51條第3款逕處漏稅罰及非基於「聲請人納稅義務所收稅款」違背憲法保障基本人權意旨部分。原審法院100年度再字第38號判決（下稱再審判決）固對前訴訟程序98年度訴字第138號判決適用79年1月24日修正公布稅捐稽徵法第44條違憲部分為判決，惟對適用84年8月2日修正公布營業稅法第51條第3款逕予裁處漏稅罰部分，違背憲法保障基本人權意旨脫漏判決，原確定判決及原確定裁定均未予糾正，且原確定裁定竟謂「惟司法院大法官釋字第685號解釋意旨認定為違憲之法規範，僅有79年1月24日修正公布之稅捐稽徵法第44條」牴觸司法院釋字第177號、第185號、第685號解釋，顯有適用法規錯誤，而有行政訴訟法第273條第2項之再審事由。（四）另原確定裁定為不合法之裁定，肇因其限縮司法院釋字第685號憲法解釋範圍及效力，僅及於79年1月24日修正公布稅捐稽徵法第44條違憲部分，任置司法院釋字第685號有利解釋闡明依營業稅法裁處漏稅罰，除應斟酌84年8月2日修正公布營業稅法第51條第3款未經宣告違憲外，尚應注意其是否有阻卻責任事由，並符合行政罰法第7條、第8條之可歸責條件，始得論罰。然相對人遽依84年8月2日修正公布營業稅法第51條第3款與經宣告違憲79年1月24日修正公布之稅捐稽徵法第44條為給予憑證之從一重違法行為論罰，未斟酌阻卻責任事由，不符處罰構成要件，其逕依行為時營業稅法第51條第3款裁處漏稅罰之法律見解違背憲法保障基本人權意旨，原確定判決未予糾正，原確定裁定以聲請人再審不合法駁回，即有行政訴訟法第273條第2項之再審事由等語。

三、本件原確定裁定已就司法院釋字第685號解釋，認定合憲及違憲之法規範分別加以敘明，並說明司法院釋字第685號解釋意旨認定為違憲之法規範，僅有79年1月24日修正公布之稅捐稽徵法第44條，至於其解釋理由書中有關「……至對於應依法補繳營業稅款之納稅義務人，依營業稅法裁處漏稅罰時，除須納稅義務人之違法行為符合該法之處罰構成要件外，仍應符合行政罰法受處罰者須有故意、過失之規定，並按個案之情節，注意有無阻卻責任、阻卻違法以及減輕或免除處罰之事由，慎重審酌，乃屬當然。……」等文字記載，基本上只是在宣告「財政部91年6月21日台財稅字第910453902號函」及「本院87年度7月份第2次庭長評事聯席會議決議內容」合憲時，附帶論述「適用上開合憲法規範，致確定營業稅之納稅義務人有漏稅之客觀事實，稅捐機關因此作成裁罰處分時，其原本即應依循之既有法規範」，並未對該等「適用上並無疑義」之「既有法規範」作成任何解釋，則聲請人將該段文字當成司法院釋字第685號解釋中具有規範效力之解釋意旨，明顯「曲解」該號解釋之釋憲效力範圍，客觀上難謂對「原確定裁定具備行政訴訟法第273條第2項所定再審事由」等再審門檻要件，有形式外觀上即可確認「具體情事」描述等情明確，核無不合。本件聲請意旨仍執詞主張依司法院釋字第177號及第185號解釋，原確定裁定所認司法院釋字第685號有利解釋僅包括「79年1月24日修正公布稅捐稽徵法第44條違憲」法規範，與司法院釋字第177號、第185號解釋意旨牴觸，有行政訴訟法第273條第2項之再審事由；相對人僅適用84年8月2日修正公布營業稅法第51條第3款違法行為裁處漏稅罰，未斟酌聲請人於88年1月1日至91年5月間，財政部91年函釋未公布，其無責任能力及期待可能性，依財政部91年函釋規定方式開立發票，有阻卻責任事由，即無主客觀「故意」或「過失」責任條件可歸責，不具處罰構成要件，不得論罰，原確定判決未予糾正，其適用84年8月2日修正公布營業稅法第51條第3款規定，違背憲法所保障基本人權意旨；聲請人於88年1月1日至91年6月20日系爭期間未依財政部91年6月21日始公布91年函釋規定方式開立發票，有阻卻責任事由，且無行政罰法第7條、第8條規定主客觀「故意」或「過失」責任條件可歸責，應免除全部行政罰，業經司法院釋字第685號有利解釋在案。該號解釋之效力，當然及於釋憲原因案件，其效力當然拘束所有受訴法院及公權力機關，其見解有優位法律地位，原確定裁定顯已牴觸司法院釋字第685號、第686號、第185號、第177號解釋效力及範圍，而有行政訴訟法第273條第2項之再審事由。再審判決對適用84年8月2日修正公布營業稅法第51條第3款逕予裁處漏稅罰部分，違背憲法保障基本人權意旨脫漏判決，原確定判決及原確定裁定均未予糾正，且原確定裁定竟謂「惟司法院大法官釋字第685號解釋意旨認定為違憲之法規範，僅有79年1月24日修正公布之稅捐稽徵法第44條」牴觸司法院釋字第177號、第185號、第685號解釋，顯有適用法規錯誤，而有行政訴訟法第273條第2項之再審事由；相對人未斟酌阻卻責任事由，不符處罰構成要件，其逕依行為時營業稅法第51條第3款裁處漏稅罰之法律見解違背憲法保障基本人權意旨，原確定判決未予糾正，原確定裁定以聲請人再審聲請不合法駁回，即有行政訴訟法第273條第2項之再審事由等語。無非係就原確定裁定業已論駁其主張之理由再為爭執，核屬法律上見解之歧異，揆諸首揭判例意旨，尚難指原確定裁定適用法規顯有錯誤。且司法院釋字第685號解釋，認定為違憲之法規範，僅有79年1月24日修正公布之稅捐稽徵法第44條，至於其解釋理由書中有關「……至對於應依法補繳營業稅款之納稅義務人，依營業稅法裁處漏稅罰時，除須納稅義務人之違法行為符合該法之處罰構成要件外，仍應符合行政罰法受處罰者須有故意、過失之規定，並按個案之情節，注意有無阻卻責任、阻卻違法以及減輕或免除處罰之事由，慎重審酌，乃屬當然。……」等內容，僅係該解釋在宣告「財政部91年6月21日台財稅字第910453902號函」及「本院87年度7月份第2次庭長評事聯席會議決議內容」合憲時，附帶論述適用上開合憲法規範，而依營業稅法裁處漏稅罰時，所應遵循之規定及應審酌之事由。亦即該部分之論述並非司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者。聲請人主張其得依行政訴訟法第273條第2項所定確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法，據此聲請本件再審，亦非可採。從而本件聲請人再審之聲請顯無再審理由，應予駁回。

四、據上論結，本件聲請為無理由。依行政訴訟法第283條、第278條第2項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異