最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第1583號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第1583號

上訴人

林信賢

訴訟代理人

黃照峯 律師

被上訴人

財政部臺北國稅局

代表人

何瑞芳

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國102年8月1日臺北高等行政法院102年度訴字第547號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。且依同法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。

二、緣上訴人未依規定申請營業登記，於民國（下同）99年間銷售如原判決附表所示7戶房屋（下稱系爭房屋），銷售額（不含稅）合計新臺幣（下同）115,125,471元（復查決定及訴願決定誤載為115,125,472元），經被上訴人查獲，核定補徵營業稅額5,756,274元，並依行為罰與漏稅罰擇一從重，按所漏稅額5,756,274元處1倍之罰鍰5,756,274元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰及課徵營業稅額逾4,818,541元部分，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人仍不服，乃提起本件上訴。

三、上訴意旨雖主張：㈠除原判決附表編號4之外的6戶房屋，原係兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐資產公司）所轉售，該6戶房屋係上訴人一次購入，並供自用，然因事後所投資之公司結束營業，才被迫一次賣出，實非分別購入，意圖營利而賣出。且係因上訴人委託仲介公司陳素琴代為尋找買主，所找到之買主無法全部購買，因此6戶分別賣出，此傳喚仲介公司陳素琴可知，上訴人於原審辯論庭時，亦提出仲介公司之佣金發票作為證明，證明上訴人並非以此營業，然此重要證明方法原審並未傳喚，顯有違法令。㈡依財政部95年12月29日台財稅字第09504564000號令釋（下稱95年12月29日令釋）意旨，個人購買房屋或標購法拍屋再予銷售之情形，主觀必須以營利為前提，而此營利，應以販售房屋所獲取之利益；然本案情形，上訴人購入確實係為提供新光綠能股份有限公司（下稱綠能公司）設置工廠所使用，並非為牟取轉售房屋所得之利益，因此，上訴人縱有營利之目的，顯與財政部95年12月29日令釋之範圍有別，原判決逾越上開財政部解釋之範圍，顯違反法令等語。然原判決已就上訴人銷售系爭房屋是否以營利為目的而為營業人之主要爭點論明：

㈠本件上訴人於99年間銷售之系爭7戶房屋，除原判決附表編號4房屋係上訴人於92年11月2日原始取得者外，其餘6戶均係兆豐資產公司於98年12月1日拍賣取得後，同年12月30日轉售予上訴人，上訴人購入上開6戶房屋，旋即出售，分別於98年12月29日、99年4月11日、98年12月17日、99年6月3日、99年11月3日、99年8月1日與買受人簽訂買賣契約書，並於99年3月18日、99年6月15日、99年1月22日、99年7月22日、99年11月16日、99年8月19日辦理所有權移轉登記完竣，有系爭房屋買賣契約書及異動索引在卷可稽。審酌上訴人持有上開6戶房屋時間甚短，1年內陸續出售，平均2個月即出售1戶，以上訴人持有時間、出售頻率及出售戶數觀之，顯已超出一般房屋為固定資產之特性，且上訴人於密接時間內反覆多次為出賣房屋行為，難謂為一時性或偶發性之交易，自不能與一般個人偶發性出售房屋之非繼續性經濟活動等同視之。況上訴人自承係為投資LED產業而購入上開6戶房屋，該等房屋依計畫將用於LED生產使用，可見上訴人購入前開房屋原係基於營利目的，事後出售變現，營利手段縱有改變，營利目的仍屬相同，故被上訴人按上訴人持有上開6戶房屋時間、出售頻率及出賣總戶數，並以上訴人購入該等房屋原即具有營利目的之特徵，認上訴人係以營利為目的而為上開6戶房屋之銷售，為營業稅法上之營業人，洵屬有據。

㈡財政部95年12月29日令釋明白揭示凡符合其所揭4項要件之1者，即應依法課徵營業稅，上訴人僅以其不符合上開令釋揭示之「設有固定營業場所」、「具備營業牌號」及「僱用員工協助處理房屋銷售事宜」要件，忽略其行為已符合「其他經查核足以構成以營利為目的之營業人」之要件，所訴自不足採。是上訴人99年銷售原判決附表編號1、2、3、5、6、7所示6戶房屋，既屬營業稅法規範之銷售行為並為營業人，依法即應辦理營業登記及報繳營業稅，惟上訴人未辦理營業登記即開始營業，亦未依規定申報銷售額，故被上訴人依行為時營業稅法施行細則第21條規定，核定上開6戶房屋銷售額（不含稅）合計96,370,814元，應課徵營業稅額4,818,541元，於法尚屬無違。惟本件被上訴人核定營業稅額5,756,274元有誤，做為被上訴人罰鍰處分基礎之漏稅額已有變更，自有由被上訴人依正確漏稅額再為審酌以行使其裁量權之必要，故原處分關於裁處上訴人罰鍰5,756,274元部分應併予撤銷等語，詳述其判斷之理由，並就上訴人之主張，何以不足採，分別指駁甚明。觀諸前開上訴意旨，無非重述其於原審主張之歧異見解，就原判決適用法律之職權行使，指摘為不當，而未具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規或適用不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異