最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第655號

最　高　行　政　法　院　判　決

103年度判字第655號

上訴人

福億營造有限公司

代表人

張惠雅

訴訟代理人

蔡豐徽律師

被上訴人

法務部

代表人

羅瑩雪

上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民國102年12月12日臺北高等行政法院102年度訴字第991號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣訴外人蕭永明自民國97年7月31日起至100年3月1日止，擔任高雄市政府教育局（下稱高市府教育局）政風室主任，並自公職人員財產申報法97年10月1日修正施行起為公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第2條所定之公職人員，其配偶張惠雅自87年10月間起擔任上訴人之董事及代表人，故上訴人自97年10月1日起係屬同法第3條第4款規定之關係人，不得與蕭永明所監督之機關即高雄市立各級學校為承攬之交易行為。詎上訴人於蕭永明97年10月1日至100年3月1日之任職期間，陸續與高雄市立國民中、小學為工程採購之承攬交易行為（詳如原處分附表所示，下稱系爭工程），交易金額共計新臺幣（下同）3,988,428元，被上訴人認其違反利益衝突迴避法第9條規定，依同法第15條規定，以101年11月22日法授廉利益罰字第10105024580號處分書（下稱原處分）裁罰交易金額1倍之罰鍰3,988,428元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回，復行上訴。

二、上訴人於原審起訴主張：㈠依政風機構人員設置條例（嗣修正為政風機構人員設置管理條例，下稱政風人員條例）第5條規定，政風機構在機關內僅負責掌理相關政風事項，並未包含機關內之人事管理、會計及相關主管業務。高市府教育局下設之各級學校未設政風機構，法定各級學校關於預防貪瀆不法之業務雖由教育局政風室統籌辦理，惟高市府教育局政風室對該局所屬各級學校無法定行政監督之職權。復依機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法（下稱監辦採購辦法）第3條規定，機關（學校）辦理採購案，政風人員並無應在場監辦之法定職權。高市府教育局所屬各級公立學校工程採購案，不論在開標、履約管理或驗收程序上，均無政風人員參與學校工程採購案之監辦情形。縱高市府教育局政風室主任受利益衝突迴避法之規範，應限於不得與其所服務之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為之規範，原處分遽予裁罰，於法未符。㈡利益衝突迴避法雖於89年7月12日公布，然因宣導效果不彰，上訴人不知此規定，且於依法參與投標時，亦未遭告知有違反利益衝突迴避法或其他涉及利益衝突之可能。系爭工程交易行為業經各學校依政府採購法相關法規及程序審查通過，上訴人主觀上自認具有承攬系爭工程之資格，無違反利益衝突迴避法之情事，上訴人顯非出於故意或過失，不應加以處罰。況張惠雅雖為上訴人董事，但任何承攬案均係由總經理或其他經理人依上訴人內部分層授權規定自行決定辦理，張惠雅無從知悉業務內容，對於系爭標案無預見可能性，自無故意或過失可言。被上訴人未證明上訴人有何違反行政法上義務之故意或過失，遽對上訴人為裁罰處分，顯有違誤等語，求為「訴願決定及原處分均撤銷」之判決。

三、被上訴人則以：㈠利益衝突迴避法第9條規定之「受其監督之機關」，係指受該公職人員監督之機關，而非受該公職人員任職之機關所監督之機關，且直接監督或間接監督均屬之。又該條所謂監督乃指有監督之權責而言，實際上是否於個案中參與監督則非所問。依高市府教育局組織規程第9條規定，該局下設各級學校，故其為高雄市立各級學校之上級機關；因公立各級學校未設政風機構，其關於預防貪瀆不法之業務，由上級機關政風機構統籌辦理。而採購業務為易滋弊端業務，依政府採購法第12條、第13條、監辦採購辦法第2條、第3條等規定，蕭永明對於高市府教育局所屬學校含採購業務在內有監督之職權，高市府教育局政風室依法統籌辦理所屬學校之預防貪瀆不法之業務，該局所屬學校自屬該局政風室就政風業務職掌上所監督之範圍，故各級機關學校確屬受蕭永明監督之機關。至所謂「監督」，其文義包含得為指揮、督導、監管、視察、指正、考核、獎懲或審查行政作為適當與否而對其人員或事務具有影響力等情形，非僅限於組織法上有使用「指揮監督」之字樣為斷，上訴人以高市府教育局所屬公立各級學校未設政風機構，故無預防貪瀆不法之業務可供上級機關政風室統籌辦理等主張，實違政風機構設置之目的。㈡政府採購法與利益衝突迴避法之立法目的及規範意旨不同，自不因交易行為係依政府採購程序辦理，即可阻卻違法。且行政院公共工程委員會（下稱工程會）早已將利益衝突迴避法納入「廠商參與公共工程可能涉及之法律責任」資料中，且於97年2月4日通函各機關併同切結書納入招標文件辦理。上訴人參與公共工程，本應注意相關法令規範。況上訴人之負責人張惠雅為蕭永明之配偶，相關營運管理係由蕭永明之兄蕭永光負責，分屬公職人員蕭永明之配偶及二親等血親，而蕭永明擔任高市府教育局政風室主任，包含利益衝突迴避法在內之相關陽光法案宣導、預防及不法事項發掘等相關業務均為其職掌內容，相較於一般人民，上訴人應更能明瞭利益衝突迴避法之相關規範，其以不知法律、欠缺違法故意為免責事由，不足採信等語，資為抗辯。

四、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：㈠高市府教育局依該局組織規程暨編制表第9條規定為高雄市立各級學校之上級機關，而依行為時政風人員條例第6條規定，未設政風機構之高雄市立各級學校之政風業務，由上級機關政風機構即高市府教育局政風室統籌辦理，此由高雄市立專科以下學校校長等人之財產申報，均係依據公職人員財產申報法第4條第2款規定，以高市府教育局政風室為受理申報機關即明，並有高市府教育局政風室99年11月2日高市教政字第514號書函可參。復依政風人員條例第5條第3款規定，機關員工貪凟不法之預防、發掘及處理檢舉事項，乃政風機構所掌事項；而採購業務於辦理過程易生弊端，政府採購法第12條、第13條因此明定機關辦理查核金額以上採購之開標、比價、議價、決標及驗收時，應於規定期限內，檢送相關文件報請上級機關派員監辨，辦理公告金額以上採購之開標、比價、議價、決標及驗收，除有特殊情形者外，應由其主（會）計及有關單位會同監辨；參以監辦採購辦法第3條就所稱有關單位，明定由機關首長或其授權人員就機關內之政風、監查（察）、督察、檢核或稽核單位擇一指定之，中央機關未達公告金額採購，監辦採購辦法第2條亦有相類規定。依此，被上訴人認上訴人負責人之配偶蕭永明擔任高市府教育局政風室主任，依法對於該局所屬各級學校政風業務具有監督權責。系爭工程招標機關之各該國中、小學係受蕭永明監督之機關，並無違誤。㈡高市府教育局政風室既就該局所屬各級學校之預防貪凟不法業務有統籌辦理及監督權限，高雄市立各級學校自屬上訴人負責人之配偶蕭永明所監督之機關，故上訴人自97年10月1日起即屬利益衝突迴避法第3條第4款規定之關係人，依法不得與高雄市立各級學校為工程承攬之交易行為，上訴人竟於蕭永明97年10月1日至100年3月1日任職高市府教育局政風室主任期間，為承攬系爭工程之交易行為，已違反利益衝突迴避法第9條規定。審諸工程會已將利益衝突迴避法納入廠商參與公共工程可能涉及之法律責任資料中，並以97年2月4日工程企字第09700056250號函通知各機關併同切結書納入招標文件辦理，且上訴人參與系爭工程採購案所出具投標廠商聲明書，其中項次10之聲明事項即已載明「本廠商就本採購案，係屬利益衝突迴避法第2條及第3條所稱人員或其關係人，涉及違反利益迴避法第9條」，則上訴人就前揭構成利益衝突迴避法處罰及其基礎事實，自難諉為不知。況蕭永明擔任高市府教育局政風室主任，包含利益衝突迴避法在內之相關陽光法案宣導、預防及發掘不法事項等相關業務均為其職掌內容，對於相關法令甚為熟稔，上訴人之負責人張惠雅係其配偶，相較於一般人民，理應更能明瞭利益衝突迴避法之相關規範，遑論該法迄本件行為時，施行已近10年，上訴人猶稱不知該法及相關規定，顯係推託之詞，實無足取，況依行政罰法第8條規定，上訴人亦不得因不知法律而免除行政處罰責任，上訴人執「利益衝突迴避法宣導成效不彰致其不知相關規定」，為其無違法故意之論據，要無可採。㈢上訴人雖依政府採購法所定招標程序取得系爭工程之承攬交易，惟政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開程序之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制訂；而利益衝突迴避法則係為促進廉能政治、端正政治風氣、遏阻貪污腐化及不當利益輸送，因而規範依法應申報財產之公職人員及其關係人不得為一定之行為，以免瓜田李下及不當利益輸送，二者立法目的及規範意旨截然不同，自不因系爭工程之承攬係依政府採購程序所為，即得據為利益衝突迴避法之阻卻事由，被上訴人以上訴人違反利益衝突迴避法第9條規定，並具有故意之責任要件，依同法第15條規定，以法定最低倍數即交易行為金額1倍之罰鍰3,988,428元裁罰上訴人，於法尚無不合等詞，資為論據。

五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠行為時政風人員條例第11條明文規定公立各級學校不適用本條例之規定，惟原判決卻仍引該條例第6條規定為判決基礎，顯有判決適用法規錯誤之違誤。㈡政風人員條例於101年1月20日修正時始增列第10條第3項「不設政風機構之軍事機關及公立各級學校，其防制貪瀆不法業務，得由其上級機關政風機構統籌辦理。」規定，惟其並無溯及既往之明文，可知未設政風機構之公立各級學校於行為時無需由上級機關政風機構統籌辦理防制貪瀆不法業務。至公職人員財產申報法第4條第2款雖明文各級公立學校之校長、副校長財產申報受理機關為高市府教育局政風室，然此非課與政風室辦理防制學校各人員貪瀆不法業務，原判決適用法規顯有錯誤。㈢又行為時政風機構已全面退出高雄市各級學校，有關政府採購法第13條規定有關學校之開標、比價、議價、決標及驗收程序，是由校長或其授權人員從校內指定稽核單位任之，此從工程之決標紀錄中只有教師兼校方各室主任而無高市府教育局政風室人員即知，原判決認定上訴人負責人配偶蕭永明有監督權責，乃與事實不符，且有未依證據適用法律之違誤。㈣系爭工程之承攬交易行為係經公開招標等公平程序進行，且有校內教職人員等充分防弊機制，亦無證據證明有不當利益輸送或衝突之虞。又交易行為金額通常遠高於交易行為所受利益，縱依利益衝突迴避法第15條規定為最低度1倍之裁罰，依司法院釋字第716號解釋亦逾必要程度。被上訴人以交易金額1倍裁罰上訴人，高於上訴人交易所得淨利十幾倍，故上訴人所受處罰顯逾所受利益，原判決顯未考量上訴人所得之利益及資力，與行政罰法第18條第1項規定有違等語。

六、本院查：

㈠按「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：公職人員之配偶或共同生活之家屬。公職人員之2親等以內親屬。公職人員或其配偶信託財產之受託人。公職人員、第1款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」「違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰。」行為時利益衝突迴避法第2條、第3條、第9條、第15條（第15條已於103年11月26日修正）分別定有明文。次按「下列公職人員，應依本法申報財產：……政風及軍事監察主管人員。」亦為97年10月1日施行之公職人員財產申報法第2條第1項第11款所明定。本件訴外人蕭永明自97年7月31日起至100年3月1日止，擔任高市府教育局政風室主任，其配偶張惠雅自87年10月間起擔任上訴人之董事及代表人，為原判決所認定之事實，復為兩造所不爭，則原判決認定上訴人自97年10月1日起即屬利益衝突迴避法第3條第4款規定之關係人，核無不合。又高市府教育局依該局組織規程暨編制表第9條規定，係高雄市立各級學校之上級機關。而行為時政風人員條例第10條、第6條第2項分別規定「民意機關、軍事機關及公立各級學校不適用本條例之規定。」「未設政風處（室）之機關，其政風業務由其上級機關之政風機構統籌辦理。」準此，高市府教育局所屬公立各級學校，依行為時政風人員條例第10條規定雖得不設立政風機構，然其政風業務依同法第6條第2項規定，由其上級機關即高市府教育局之政風機構統籌辦理。上訴人主張行為時政風人員條例第11條明文規定公立各級學校不適用該條例之規定，且該條例於101年1月20日修正時始增列第10條第3項「不設政風機構之軍事機關及公立各級學校，其防制貪瀆不法業務，得由其上級機關政風機構統籌辦理。」規定，且無無溯及既往之明文，可知未設政風機構之公立各級學校於行為時無需由上級機關政風機構統籌辦理防制貪瀆不法業務，原判決卻仍引該條例第6條規定為判決基礎，有判決適用法規錯誤之違誤云云，顯屬誤解。

㈡原判決另依公職人員財產申報法第4條第2款規定及高雄市立專科以下學校校長等人之財產申報均以高市府教育局政風室為受理申報機關、行為時政風人員條例第5條第3款、監辦採購辦法第3條、第2條等規定，論明上訴人負責人之配偶蕭永明擔任高市府教育局政風室主任，依法對於該局所屬各級學校政風業務具有監督權責，招標系爭工程之各該國中、小學係受蕭永明監督之機關等情，並無違誤。上訴人仍執公職人員財產申報法第4條第2款雖明文各級公立學校之校長、副校長財產申報受理機關為高市府教育局政風室，然此非課與政風室辦理防制學校各人員貪瀆不法業務等詞，指摘原判決適用上開法規顯有錯誤，亦非有據。

㈢綜上，原判決認定上訴人負責人之配偶蕭永明擔任高市府教育局政風室主任期間即97年10月1日至100年3月1日止，依法對於該局所屬各級學校政風業務具有監督權責。上訴人於上揭期間屬利益衝突迴避法第3條第4款規定之關係人，依法不得與高雄市立各級學校為工程承攬之交易行為，上訴人竟於上開期間，為承攬系爭工程之交易行為，違反利益衝突迴避法第9條規定，已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審所為無故意、過失等主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，均無違誤。是以原判決維持原處分及訴願決定，原非無見。惟查：

⑴行為時利益衝突迴避法第15條「違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰。」之規定，業經立法院於103年11月26日修正為「違反第9條規定者，依下列規定處罰：交易金額未逾新臺幣10萬元者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰。交易金額新臺幣10萬元以上未逾100萬元者，處新臺幣6萬元以上50萬元以下罰鍰。交易金額新臺幣100萬元以上未逾1,000萬元者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰。交易金額新臺幣1,000萬元以上者，處新臺幣600萬元以上該交易金額1倍以下罰鍰。（第2項）前項交易金額以契約所明定或可得確定之價格定之；如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之。」準此，本件於被上訴人為原處分後，發生法律變更之情事。

⑵撤銷訴訟旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。如行政機關作成處分後，其所根據之事實或法律發生變更，行政法院不得據此認該處分有違法而予撤銷，乃所謂撤銷訴訟應以行為時法為裁判基準或所謂實體從舊之原則，此為學界及司法實務之通說見解。甚且行政罰法第5條亦規定「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」。然憲法第171條第1項規定，法律與憲法牴觸者無效。同法第80條規定法官依據法律獨立審判，此處所稱之法律自指未與憲法牴觸之法律。是以，適用上開實體從舊原則，應以行政處分作成後法律有變更，而變更前後之法律均屬合憲者為前提，茍處分變更前之法律經司法院大法官宣告違憲，理應無上開原則之適用。若立法機關已依解釋意旨修正法律，則於法院審理中之案件應依當時有效之法律為基準，否則無以達到行政訴訟保障人民權益之目的。

⑶經查「……公職人員利益衝突迴避法第15條規定：『違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰。』於可能造成顯然過苛處罰之情形，未設適當之調整機制，其處罰已逾越必要之程度，不符憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，……。」業經司法院釋字第716號解釋在案，是以違反利益衝突迴避法第9條規定者，固符合依同法第15條予以處罰之構成要件，然該條「依交易行為金額之1倍至3倍之罰鍰」之處罰規定，既經司法院大法官宣告違憲。參諸司法院釋字第725號「本院宣告違憲之法令定期失效者，係基於對相關機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法令所須時程等因素，避免因違憲法令立即失效，造成法規真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使主管機關審慎周延立法，以符合本院解釋意旨，然並不影響本院宣告法令違憲之本質。」之解釋理由意旨，雖釋字第716號解釋同時為「違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰之規定自解釋公布之日起至遲於屆滿1年時失其效力。」限期失效之諭知，然仍不影響利益衝突迴避法第15條「依交易行為金額之1倍至3倍之罰鍰」之處罰規定違憲之本質。上訴人主張原處分違法並侵害其權利而提起之撤銷訴訟，原應依原處分時之法律為判斷基準，然依上說明原處分所依據法律之裁罰規定既經宣告違憲，且立法院已依解釋意旨就裁罰規定為修正，又法官適用法律為審判，自應以合憲法律為基準，故本件應以修正後合憲之利益衝突迴避法第第15條為裁判始適法，原處分依修正前之利益衝突迴避法第15條裁罰，訴願決定予以維持，均有違誤，原判決未及適用修正後之利益衝突迴避法而維持原處分及訴願決定，亦有未合。上訴意旨指摘原判決違背法令，應認為有理由，爰將原判決廢棄。又上訴人之違法行為應依修正後之利益衝突迴避法第15條為如何裁罰，被上訴人基於主管機關之立場自有裁量權，本院無從代為行使，爰本於原判決確定之事實，將訴願決定及原處分撤銷，由被上訴人再為適法之處分。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異