最高行政法院(含改制前行政法院)103年度裁字第132號

最　高　行　政　法　院　裁　定

103年度裁字第132號

抗告人

莊生玉

上列抗告人因與相對人銓敘部間退休事件，對於中華民國100年11月15日臺北高等行政法院100年度訴字第1169號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定以：本件起訴狀繕本於中華民國100年7月21日送達相對人，抗告人於起訴狀繕本送達相對人後，先於100年7月22日以「再更正行政訴訟起訴狀」，追加請求撤銷相對人96年8月29日部退四字第0962846018號函，復於100年9月22日庭提「再聲請補充訴之聲明及理由狀」，將原起訴請求撤銷之相對人96年5月1日部退四字第0962758870號函，變更為請求撤銷相對人96年8月29日部退四字第0962846018號函。因抗告人係於100年1月27日以「請求書」向相對人申請行政程序重開，作成撤銷相對人96年5月1日部退四字第0962758870號函之處分，並重核退休金，因相對人未為准駁，抗告人乃提起課予義務訴訟。抗告人於訴之追加、變更前，並未曾向相對人申請作成撤銷相對人96年8月29日部退四字第0962846018號函之處分，且就該部分亦未經復審程序，是抗告人追加及變更之訴不合法，裁定駁回抗告人之訴。

三、抗告意旨略謂：（一）相對人對抗告人申請自願退休核定內容之不同，且相對人於100年3月10日以退部四字第1003309074號函逕送復審暨答辯書及公務人員保障暨培訓委員會100年6月21日100公審決字第0193號決定均有詳述。因此上二訴訟標的，實體上已經復審程序，又相對人之訴訟代理人於原審準備庭對抗告人訴之追加及變更均無異議，而為言詞辯論。原裁定以抗告人並未曾向相對人申請作成撤銷96年8月29日函之處分，且該部分亦未經復審程序，認追加及變更之訴不合法駁回，顯然有誤。（二）抗告人根據原裁定重新向相對人請求撤銷96年8月26日核定函之處分及經復審與司法救濟，原審法院101年度訴字第1002號裁定認定與本院102年度裁字第382號裁定認定：上述追加及變更是相同爭點及相同訴訟標的，另本院上開裁定更認為：請求判命撤銷相對人96年8月29日核定函與撤銷96年5月1日核定函，係屬同一事件，而不生訴之追加變更問題，又上述101年度訴字第1002號裁定違背法令，經抗告人提起上訴及抗告，目前發回更審中。（三）本院102年度判字第139號判決亦認定：96年8月29日核定函僅係將已在有效的行政處分內容，重覆通知當事人者，並不另外再發生何種法律效果，該通知並非行政處分。本件爭訟因相對人以違憲的命令核定抗告人退撫新制施行前月退休金，經抗告人對原審100年度訴字第1169號判決提起上訴，惟經本院102年判字第174號判決駁回，然該本院判決因適用法規顯有錯誤、重要證物漏未斟酌與未依法聲請釋憲，抗告人復已向原審法院聲請再審等語。

四、本院按：（一）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第111條第1項雖有明文規定，惟訴之變更或追加，除須符合上開變更或追加之訴之特別要件外，尚須符合一般訴之訴訟要件。如變更或追加之新訴欠缺一般訴訟要件，又無法補正時，行政法院即應依行政訴訟法第107條第1項規定就變更或追加之部分以裁定駁回之。次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。該條所謂「申請」，乃指原告已向行政機關提出請求之謂，如根本未先向主管機關提出請求，即逕向高等行政法院提起課予義務訴訟，即屬起訴不備要件。且變更或追加後之新訴為課予義務訴訟，而未經訴願或相當於訴願之程序者，應類推適用行政訴訟法第111條第4項規定，不適用同條第1項至第3項得變更或追加之規定。（二）經查，本件抗告人於訴之追加、變更前，並未曾向相對人申請作成撤銷相對人96年8月29日部退四字第0962846018號函之處分，且就該部分亦未經復審程序，是抗告人追加及變更之訴不合法，原裁定駁回抗告人之訴，於法並無不合，抗告意旨仍執詞指摘，泛指原裁定違法，其抗告難認為有理由，應予駁回。至系爭96年8月29日核定函，係相對人針對其先前以96年5月1日函所為抗告人退休給付之核定，僅變更其中勳獎章部分而為之處分，其餘部分之核定並未改變，故本院102年度判字第139號判決始認系爭96年8月29日核定函之記載，除勳獎章部分外，其餘有關退休等級、退撫新制施行前後年資之計算及其月退休金給與之成數（隱含退撫新制施行前後年資適用不同退休金之基數）等項目，僅係重覆敘述先前96年5月1日核定函之內容，並未另外再發生何種法律效果，自非行政處分。惟本件於原審為追加或變更之訴，並未詳為敘明就撤銷系爭96年8月29日函業將有影響及權益之勳獎章部分除外，尚難即謂該系爭96年8月29日函非屬行政處分，況縱如抗告意旨所主張該函非屬行政處分，抗告人更不得就非屬行政處分之系爭函提起撤銷訴訟，附此敘明。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異