最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第139號

最　高　行　政　法　院　判　決

102年度判字第139號

上訴人

莊生玉

訴訟代理人

何冠慧 律師

被上訴人

銓敘部

代表人

張哲琛

上列當事人間退休等事件，上訴人對於中華民國101年11月14日臺北高等行政法院101年度訴字第1002號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人原係臺南市警察局（民國99年12月25日因臺南縣市合併改制為臺南市政府警察局）第二分局隊長，其於96年7月1日自願退休案，經被上訴人以96年5月1日部退四字第0962758870號函（下稱被上訴人96年5月1日核定函）核定，並按核定時之公務人員退休法核定其退撫新制實施前、後年資為23年、12年，核給退撫新制施行前、後月退休金83％及24％，支領月退休金；公教人員保險養老給付得辦理之優惠存款最高金額為新臺幣（下同）991,334元。上訴人復於96年8月23日經由臺南市政府，向被上訴人申請變更其退休案內核給之「勳獎章給與」，經被上訴人以96年8月29日部退四字第0962846018號函（下稱被上訴人96年8月29日核定函），變更原核定之勳獎章金額。嗣上訴人以100年12月6日書面向被上訴人請求撤銷該部96年8月29日核定函所核定上訴人之月退休金給與，重新核算及變更，函相關單位與支給機關，並補發退休金差額，經被上訴人以100年12月27日部退四字第1003533084號書函（下稱被上訴人100年12月27日書函），否准上訴人行政程序重開之申請。上訴人不服，提起復審，遭公務人員保障暨培訓委員會（下稱公務人員保訓會）復審決定駁回；另於101年3月27日以書面向被上訴人請求確認96年8月29日核定函無效，未被允許，遂提起行政訴訟，請求判決：⒈確認被上訴人96年8月29日核定函暨附件優惠存款金額計算單上關於月退休金的6項權利核定均無效；⒉被上訴人應賠償906,504元（違反誠信侵害權利）。經原審法院判決駁回後，提起本件上訴。至於上訴人於原審起訴請求判決：確認退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點增訂第3點之1為無效或失效；撤銷被上訴人96年8月29日核定函、被上訴人100年12月27書函及公務人員保訓會101年4月24日101公審決字第190號復審決定；被上訴人應變更退休金核定並行文支給機關即臺南市政府；命被上訴人依法補發上訴人退休金差額906,504元部分，遭裁定駁回後，所提起抗告事件，由本院另為裁定。

二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠被上訴人核算退休金有誤：按退撫新制後公務人員退休法第16條之1第7項、第6條第3項及修法前公務人員退休法第6條第4項規定，上訴人舊制月退休金應為：月俸額×（75/100+服務年資－15年/100）（最高以90%為限）+實物代金930元。即96年7月1日退休生效起至100年6月30日止（48個月）舊制月退休金＝月俸額76,685元×83%+930元＝64,578.55元（以64,579元計）；並未超過月俸額（76,685元×90%＝69,016.5元，以69,017元計）之法定上限。被上訴人竟違法核定上訴人月退休金為：本（年功）俸×（75/100+服務年資－15年/100）+實物代金930元；即以40,500元×83%+930元＝34,545元，違法核定上訴人優惠存款991,300元（以991,300元計），每月優惠存款利息14,870元；因此，該期間每月應給付舊制月退休金64,579元－違法核算舊制月退休金34,545元－每月優存利息14,870元＝每月短發15,164元，48個月共計短發727,872元。另100年7月1日起因待遇調整，至101年6月30日止，舊制月退休金＝月俸額78,730元×83%+實物代金930元＝66,275.9元（以66,276元計），未超過月俸額78,730元×90%＝70,857元之法定上限。然查，臺南市政府警察局依被上訴人違法核定之計算方式（半年核發舊制月退休金213,519.9元，以213,520元計；即持續違法核發每月舊制月退休金35,586.65元）；另違法核定優惠存款變更為1,053,534元（以1,053,500元計），每月優存利息（14,870元+933元=15,803元）。因此，每月應給予舊制月退休金66,276元－依法核算舊制月退休金35,586.65元－每月優存利息15,803元＝每月短發14,886.35元（以14,886元計），12個月共計短發178,632元。以上兩項短發差額：727,872元+178,632元=906,504元。㈡上訴人舊制月退休金計支，有94年1月1日起生效之公務人員給與簡明表退休撫卹退休金計算方式、99年8月4日修正公布公務人員退休法第19條第1項及公務人員退休法施行細則第23條附表3「公務人員在退撫新制實施前任職年資退休金支給標準表」註記2月退休金支給標準，仍是以「月俸額為基數內涵」，最高上限亦以90%為限，足見被上訴人以本（年功）俸為計算方式，實已違法。且被上訴人以未經法律授權之命令核定公保養老給付得辦理優惠存款最高金額、1/12年終慰問金優存利息計入每月退休所得等六項相關核定及數據，對上訴人舊制月退休金請求權增加法律所無之限制，上述計算單備註欄左下角特別記明：適用「退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點」（下稱優惠存款要點）增訂第3點之1規定說明；上述6項核定分別載明適用該命令之法條及項、目，顯然是以命令核定，具有明顯重大瑕疵，依行政程序法第111條第1項第7款及第110條第3項規定，為無效之行政處分，且自始不生效力；再者，系爭處分有行政程序法第128條第1項第2款及第3款之事由，乃依同法第117條之規定，請求被上訴人撤銷，未料復審機關竟認違法行政處分是否依職權撤銷，應由行政機關裁量決定之，違反行政程序法第4條之依法行政原則、第9條一律注意原則、行政訴訟法第4條第2項，並致上訴人享有憲法第16條之復審權受損。㈢另優惠存款要點本應依行政程序法第174條之1規定，於該條90年12月28日修訂施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權後修正或訂定，逾期失效；被上訴人不遵守上開規定還於95年1月17日修訂發布95年優惠存款要點，該要點為無效或失效之法規命令。被上訴人依上開無效及失效之法規核定退休金，自屬違法之行政處分等語，為此請求判決確認被上訴人96年8月29日核定函暨附件優惠存款金額計算單上關於上訴人退休金的6項權利核定均無效，且被上訴人應賠償上訴人906,504元。

三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠上訴人未依公務人員保障法第25條第1項及第30條之規定，於法定期限內，就被上訴人96年8月29日核定函表示不服，並提復審之行政救濟程序，該核定函之行政處分已告確定，不得再提救濟，是依行政程序法第110條第3項之規定，該處分效力繼續存在，從而上訴人要求撤銷該核定函，與法不合。又上訴人即便依行政程序法第128條之規定，主張行政程序重新開始，然上訴人一則欠缺行政程序法第128條第1項所定程序再開之要件；二則因上訴人要求重新核算月退休金並補發短發差額之請求，已於不服被上訴人96年5月1日核定函所提行政訴訟中，經原審法院於100年11月15日以100年度訴字第1169號判決駁回，刻正向本院提起上訴中。是上訴人不得就本件系爭事件，再依行政程序法第128條規定，主張重啟行政程序。另被上訴人96年8月29日核定函之處分已告確定，自無法再提起救濟；其主張重新核算月退休金給與並補發短發差額之訴求，亦應無所附麗；從而公務人員保訓會101年4月24日復審決定，並無違誤。㈡上訴人請求確認被上訴人96年8月29日核定函無效乙節，查被上訴人96年8月29日核定函係依法所為之處分，合法有效，該法律關係亦為明確，自無「不訴請法院為確認判決，將受到不利益之效果」或「須訴請法院為確認判決，始即受確認判決之法律上利益」之情事。且本件上訴人所欲請求者，毋寧係「確認被上訴人96年8月29日核定函之審定無效」，其本應於收受該處分時，對被上訴人之審定，依程序提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟，惟上訴人竟捨是途而選擇提起本件確認訴訟，顯違反行政訴訟法第6條第3項所定之「確認訴訟補充性原則」，自非法之所許等語。

四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠上訴人請求確認被上訴人96年8月29日核定函之核定無效，係屬行政訴訟法第6條第1項之確認行政處分無效訴訟，而確認行政處分無效訴訟並非補充性訴訟，自不適用確認訴訟補充性原則。又確認行政處分無效訴訟之對象，須為無效之行政處分，惟行政處分之瑕疵，是否已至無效或僅及撤銷，區別不易，故行政程序法第111條採重大明顯瑕疵說，倘其瑕疵至重大明顯之程度，始為無效之行政處分。㈡被上訴人96年8月29日核定函中有關退休金部分：查本件上訴人兼具退撫新制實施前、後年資，於96年7月1日退休生效，並支領月退休金，屬公務人員退休法第32條第2項規定之適用對象。上訴人主張退撫新制實施前有關退休金之核算，其基數應以月俸額為基準，而非以本（年功）俸為計算基準，被上訴人核算有誤云云。然查68年1月24日修正公布之公務人員退休法第8條規定：「本法所稱月俸額，包括實領本俸及其他現金給與。前項其他現金給與之退休金應發給數額，由考試院會同行政院定之。」其立法意旨係將其他現金給與之退休金應發給數額，授權考試院及行政院審酌政府財政狀況及現職人員待遇與退休人員所得合理平衡等因素加以考量訂定，並未明定應包括法定職務加給、專業加給及地域加給等項目。而有關公務人員其他現金給與之退休金應發給數額，一直未經訂定，無從據以執行。嗣立法院鑑於政府多年來未能依68年1月24日修正公布之公務人員退休法第8條第2項之規定，訂定公務人員退休金其他現金給與應發給數額，且由於訂定上開應發給之合理數額確有困難，乃於81年12月29日審議公務人員退休法部分條文修正草案時，通過刪除該項其他現金給與規定，嗣於82年1月29日修正公布公務人退休法時予以刪除，並自84年7月1日施行，有關其他現金給與之退休金已無訂定發給之法源依據。準此，依上開公務人員退休法辦理退休之公務人員，其退休金基數內涵及其他現金給與補償金均未包括本（年功）俸以外之各項加給。又警察人員管理條例第35條規定：「警察人員之退休除依左列規定外，適用公務人員退休法之規定...」，是以同依上開公務人員退休法辦理退休之警察人員，其退休金基數內涵及其他現金給與補償金自亦不包括各項加給。是上訴人請求將專業加給等其他現金給與併入退休金基數內涵並請求差額，洵無理由。且本件被上訴人就上訴人自願退休案核定其退休金種類、年資、退休金給與等事項，核與100年1月1日修正施行之公務人員退休法第31條第4項規定無訛，難認有何重大明顯之瑕疵。㈢另就被上訴人96年8月29日核定函中有關優惠存款部分：退休公務人員公保養老給付優惠存款制度，由被上訴人於63年12月17日訂定「退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點」後開辦，依該要點第3點規定「領受月退休金人員，所領之公保養老給付金額，得比照辦理之。」優惠存款制度，係政府早期為照顧一般公教人員退休生活而建立之政策性福利措施，並非公保之法定給付項目，其超額利息亦由退休金支給機關編列預算支付，並非由保險費負擔，其所需經費既由退休金支給機關編列預算支應，而須經立法機關審查通過，已成為具形式意義之法律。依司法院釋字第443號解釋理由之層級化法律保留原則體系，就關於給付行政措施，應屬低密度法律保留，優惠存款制度實乃一項政策性之補助措施，於審酌政府財力負擔及各類公務人員待遇類型等因素，考量整體公益衡平原則，並兼顧退休公務人員之實質權益保障，在政府補助性支出之資源有限情況下，主管機關自得本其權責就適用之對象與範圍，為必要及限定性之分配，以期有限之資源發揮最大之效益。又被上訴人考慮社會經濟狀況、財政收支情形與整體公益衡平原則，審酌得適用之對象、範圍及辦理優惠存款之額度，使領取月退休金者，其所領之公保養老給付，亦得辦理優惠存款，以符合正當性與公平性，自無違反法律保留原則。上訴人稱95年優惠存款要點不合中央法規標準法第3條規定法規命令之名稱，且無法律授權依據，違反法律保留原則，且優惠存款要點依行政程序法第174條之1規定失效云云，容有誤會。㈣查上訴人原係臺南市警察局第二分局隊長，為依公務人員任用法律任用，經銓敘審定之人員，其於辦理退休時，具有現職身分並依公務人員俸給法律核敘等級及支領俸（薪）給之有給專任人員，依公務人員退休法第2條及其施行細則第2條規定，自屬公務人員退休法適用之對象。查上訴人係於96年7月1日退休生效並支領月退休金，其兼具退撫新制實施前、後任職年資，其於退休時經依95年優惠存款要點第3點之1，核定其公保養老給付得辦理優惠存款之最高金額為991,334元，核無違法之處。而主管機關據100年1月1日施行之公務人員退休法第32條第5項規定頒布於100年2月1日施行之「退休公務人員一次退休金與養老給付金額優惠存款辦法」，因此被上訴人依上開規定重新計算公保優存金額，亦無不合。是被上訴人96年8月29日核定函所為退休核定，係主管機關本於職權依法核定，難認有何重大明顯之瑕疵。是其合併請求損害賠償，亦無理由，應併予駁回等語。

五、上訴意旨略謂：㈠本件上訴人係請求給付短發之每月月退俸15,164元，48個月共計短發727,872元，並非對已確定函表示不服，原審認定上訴人係對96年8月29日核定函表示不服，並以該行政處分已確定，依行政程序法第110條第3項規定，而認為與法不合，顯然有誤；且本件上訴人所請求短發之每月月退俸與另案請求短發之每月月退俸之期間根本不同，何來重複起訴？故原審判決有違反自由心證主義之違法。㈡上訴人主張退休金應依退撫新制後公務人員退休法第16條之1第7項、第6條第3項及修法前公務人員退休法第6條第4項規定計算，上訴人舊制月退休金應為：月俸額76,685元×83%+930元＝64,578.55元（以64,579元計），並未超過月俸額之法定上限；被上訴人未依公務人員退休法核定月退休金為34,545元，違法核定上訴人優惠存款991,300元（以991,300元計），每月優惠存款利息14,870元，故每月短發15,164元，48個月共計短發727,872元；100年7月1日起因待遇調整，至101年6月30日止，每月短發14,886.35元（以14,886元計），12個月共計短發178,632元。以上兩項短發差額：727,872元+178,632元=906,504元，顯然違反憲法第22條人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障，而有違憲之情形。故上訴人舊制月退休金應以「月俸額為基數內涵」，最高上限亦以90%為限，被上訴人以本（年功）俸為計算方式，亦違反行政程序法第123條第1款規定。㈢優惠存款與退休金本為不同制度，此為被上訴人所不否認，然被上訴人於計算上訴人每月退休所得之最高金額卻以優惠存款要點第3點之1之規定限制上訴人每月所得之最高金額以現職待遇95%為限，有下述違法之情形:該要點為行政命令，並非法律，卻限制人民之權利（退休請領退休金之權利），已違反中央法規標準法第5條規定，就人民之權利及義務未以法律定之；同時違反中央法規標準法第6條規定，應以法律規定之事項，不得以命令定之之違法；另違反法律保留原則且增加法律所為不必要之限制。㈣依99年8月4日修正之公務人員退休法第32條第3項規定，現職待遇以本（年功）俸加一倍計算為81,000元(40,500元×2=81,000元)，然而被上訴人卻依95年優惠存款要點第3點之1第1項第1款規定，違法核定上訴人退休所得上限百分比為95%，每月退休所得之最高金額為73,665元，在在證明被上訴人對上訴人本項核定為違法行政處分。又嗣後公務人員退休法第32條第3項、第4項及第5項規定已將退休所得比率上限、現職待遇、百分比訂定之細節等修法，更加證明系爭命令為違法增定，否則何以須修法。㈤被上訴人與財政部所訂優惠存款要點因已逾行政程序法第174條之1的2年過渡條款，依該法條規定乃失效，被上訴人以失效之命令審定上訴人月退休金與優存，豈會有效？且被上訴人96年5月1日核定函，被上訴人已於96年8月29日以部退四字第0962846018號審定函變更所取代，上訴人不服被上訴人100年12月27日書函，依法提起復審，更依行政程序法第128條規定，提出9項重啟行政程序法定要件，被上訴人不但不一一審酌，甚至被上訴人據以審定上訴人月退休金之優惠存款要點增訂第3點之1更於99年12月3日發布廢止，被上訴人仍不依行政程序法第123條第1款規定主動重啟行政程序。被上訴人不但自己違背法律，且該命令既已發布廢止，之前以此審定上訴人月退休金等權利已無依據，無所附麗，不應繼續維持，此與「上訴人已逾救濟期限及無重啟行政程序要件」無關等語，為此請求廢棄原判決，發回臺北高等行政法院更審。

六、本院查：

㈠確認行政處分無效訴訟之對象，須為無效之行政處分，惟行政處分之瑕疵，是否已至無效或僅及於得撤銷，區別不易，故行政程序法第111條明定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」可知有關行政處分是否無效，採重大明顯瑕疵說，行政處分之瑕疵，原則上係得撤銷，必須其瑕疵至重大明顯之程度（不但重大，且僅須形式審查，即可發現，如同寫在額頭上，任何人一望即知），始為無效之行政處分，自始不發生所意欲之法律效果。又所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至於行政機關僅係將已經存在有效的行政處分內容重覆通知當事人者，並不另外再發生何種法律效果，該通知自非行政處分。

㈡按系爭96年8月29日核定函，係被上訴人針對其先前以96年5月1日函所為上訴人退休給付之核定，僅變更其中勳獎章部分而為之處分，其餘部分之核定並未改變，此由系爭96年8月29日核定函備註第2點載明：「本案僅變更本部96年5月1日部退四字第0962758870號函所核定之勳獎章金額，請依法補發警察獎章加發退休金差額；至於案內退休生效日期等項目仍照前案核定，未予變更。」等語自明。足見系爭96年8月29日核定函之記載，除勳獎章部分外，其餘有關退休等級、退撫新制施行前後年資之計算及其月退休金給與之成數（隱含退撫新制施行前後年資適用不同退休金之基數）等項目，僅係重覆敘述先前96年5月1日核定函之內容，並未另外再發生何種法律效果，自非行政處分。上訴人於原審起訴爭執96年8月29日核定函除勳獎章部分外之月退休金事項，主張上訴人舊制月退休金應為：月俸額76,685元×83%+實物代金930元＝64,578.55元（以64,579元計），並未超過月俸額（76,685元×90%＝69,016.5元，以69,017元計）之法定上限，被上訴人竟違法核定上訴人月退休金為：本（年功）俸40,500元×83%+實物代金930元＝34,545元等情，而請求確認被上訴人96年8月29日核定函關於該部分無效，顯係以其所重覆之96年5月1日核定函內容作為確認無效對象，即係以非行政處分為確認無效訴訟的程序標的，於法自有未合，本應以裁定駁回。原審以判決駁回上訴人此部分之訴，雖非以前述見解為理由，惟結論尚無不合。

㈢又被上訴人96年8月29日核定函並無附件，所謂附件優惠存款金額計算單，實係先前96年5月1日核定函之附件，此檢視該二核定函內容自明（參見原審卷第16、17頁及原處分卷第21至23頁）。故上訴人於原審起訴聲明所謂請求確認被上訴人96年8月29日核定函附件優惠存款金額計算單上關於退休金的6項權利核定均無效，實係爭執先前96年5月1日核定函之附件優惠存款金額計算單之效力。原判決以68年1月24日修正公布之公務人員退休法第8條規定：「本法所稱月俸額，包括實領本俸及其他現金給與。前項其他現金給與之退休金應發給數額，由考試院會同行政院定之。」其立法意旨係將其他現金給與之退休金應發給數額，授權考試院及行政院審酌政府財政狀況及現職人員待遇與退休人員所得合理平衡等因素加以考量訂定，並未明定應包括法定職務加給、專業加給及地域加給等項目。而有關公務人員其他現金給與之退休金應發給數額，一直未經訂定，無從據以執行。嗣立法院鑑於政府多年來未能依68年1月24日修正公布之公務人員退休法第8條第2項之規定，訂定公務人員退休金其他現金給與應發給數額，且由於訂定上開應發給之合理數額確有困難，乃於81年12月29日審議公務人員退休法部分條文修正草案時，通過刪除該項其他現金給與規定，嗣於82年1月29日修正公布公務人退休法時予以刪除，並自84年7月1日施行，有關其他現金給與之退休金已無訂定發給之法源依據。準此，依上開公務人員退休法辦理退休之公務人員，其退休金基數內涵及其他現金給與補償金均未包括本（年功）俸以外之各項加給。又警察人員管理條例第35條規定：「警察人員之退休除依左列規定外，適用公務人員退休法之規定...」，是以同依上開公務人員退休法辦理退休之警察人員，其退休金基數內涵及其他現金給與補償金自亦不包括各項加給，上訴人請求將專業加給等其他現金給與併入退休金基數內涵並請求差額，洵無理由。又退休公務人員退休金優惠存款制度之建立，係立法院法制委員會於48年7月15日審議公務人員退休法修正草案時，基於早期公務人員每月待遇所得微薄，且其支領之1次退休金係以其最後在職之月俸額及本人實物代金為基數之內涵，造成退休實質所得偏低，為照顧退休人員生活，乃決議由被上訴人邀請有關機關研商。被上訴人爰與財政部於49年11月2日會銜訂定發布「退休公務人員退休金優惠存款辦法」（現已修正為「退休公務人員一次退休金優惠存款辦法」）；而退休公務人員公保養老給付優惠存款制度，亦係基於上述因素及軍保退伍給付已得辦理優惠存款之考量，由被上訴人於63年12月17日訂定「退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點」後開辦，依該要點第3點規定「領受月退休金人員，所領之公保養老給付金額，得比照辦理之。」優惠存款制度，係政府早期為照顧一般公教人員退休生活而建立之政策性福利措施，並非公保之法定給付項目，其超額利息亦由退休金支給機關編列預算支付，並非由保險費負擔，其所需經費既由退休金支給機關編列預算支應，而須經立法機關審查通過，已成為具形式意義之法律。上訴人係於96年7月1日退休生效並支領月退休金，其兼具退撫新制實施前、後任職年資，其於退休時經依95年優惠存款要點第3點之1，核定其公保養老給付得辦理優惠存款之最高金額為991,334元，核無違法之處。而100年1月1日施行之公務人員退休法第32條第2項規定：「兼具退撫新制實施前、後任職年資且支（兼）領月退休金人員，其退休所得如超過最後在職同等級人員現職待遇之一定百分比（以下簡稱退休所得比率上限），在依本法支（兼）領之月退休金不作變動之前提下，應調整其養老給付辦理優惠儲存之金額。」第3項規定：「前項退休所得以月退休金及公保養老給付優惠存款每月利息計算；現職待遇以本（年功）俸加一倍計算。退休所得比率上限計算如下：一、支領月退休金人員，核定退休年資二十五年以下者，以百分之七十五為上限；以後每增一年，上限增加百分之二，最高增至百分之九十五。未滿六個月者，增加百分之一；滿六個月以上未滿一年者，以一年計。…」第4項規定：「前項人員所領退休所得不得高於同等級現職人員待遇。」第5項規定：「第一項一次退休金與養老給付優惠存款之適用對象、辦理條件、期限、利率、利息差額補助、金額及前二項退休所得、現職待遇、百分比訂定之細節等相關事項，由考試院會同行政院以辦法定之。」主管機關據100年1月1日施行之公務人員退休法第32條第5項規定頒布於100年2月1日施行之「退休公務人員一次退休金與養老給付金額優惠存款辦法」，因此被上訴人依上開規定重新計算公保優存金額，亦無不合，自難認有何重大明顯之瑕疵等語為由，認上訴人請求確認所謂附件優惠存款金額計算單上關於月退休金的6項權利核定均無效之訴訟，為無理由，而予駁回。經核系爭優惠存款金額計算單上有關上訴人最後在職同等級人員現職待遇、退休所得上限百分比、每月退休所得之最高金額、月退休金金額、公保養老給付得辦理優惠存款最高金額、年終慰問金及優惠存款利息計入每月退休所得等6項記載，均係被上訴人本於職權依當時形式上仍然有效之法令所為核定，顯無行政程序法第111條所列舉之無效事由或其他具有重大明顯瑕疵之情形，原判決以前述理由駁回上訴人此部分之訴，於法並無不合。

㈣次按行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。為本院98年6月16日庭長法官聯席會議決議文所明示。同理，如果該駁回行政訴訟的裁定於上訴審被廢棄發回時，原將附帶請求損害賠償之訴一併駁回之裁判亦應一併廢棄發回，由原審法院併為裁判，始符合其合併起訴的立法意旨。本件上訴人於原審起訴請求：⒈確認被上訴人96年8月29日核定函暨附件優惠存款金額計算單上關於月退休金的6項權利核定均無效；⒉確認退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點增訂第3點之1為無效或失效；⒊撤銷被上訴人96年8月29日核定函、被上訴人100年12月27書函及公務人員保訓會101年4月24日101公審決字第190號復審決定；⒋被上訴人應變更退休金核定並行文支給機關即臺南市政府；⒌命被上訴人依法補發上訴人退休金差額906,504元；⒍被上訴人應賠償906,504元。其中請求被上訴人應賠償906,504元部分，其主張的理由係謂被上訴人違反誠信原則侵害上訴人之權利，其得依憲法及民法規定請求國家賠償，並應按短發的退休金數額給付云云，足見上訴人係依行政訴訟法第7條規定，於提起請求撤銷行政處分、命被上訴人為特定內容之行政處分（課予義務），及確認行政處分無效的行政訴訟時，合併請求國家賠償。原判決認當事人依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決，而本件上訴人請求確認被上訴人96年8月29日核定函所為核定無效，其訴無理由應予駁回，是其合併請求損害賠償，亦無理由，爰將其請求被上訴人應賠償906,504元之訴併予駁回，固非無見。惟查該被上訴人應賠償906,504元的請求所據以合併的訴訟並非只有確認被上訴人96年8月29日核定函無效訴訟，尚有請求撤銷被上訴人96年8月29日核定函、被上訴人100年12月27書函及公務人員保訓會101年4月24日101公審決字第190號復審決定、被上訴人應變更退休金核定並行文支給機關即臺南市政府、命被上訴人依法補發上訴人退休金差額906,504元等撤銷及課予義務訴訟，而上開撤銷及課予義務訴訟雖經原審以裁定駁回，但上訴人提起抗告後（本院102年度抗字第26號），業經本院101年度裁字第382號裁定將之廢棄，發回原審法院更為裁判，依前揭說明之主從關係理論，上開將系爭附帶請求損害賠償併予駁回之判決亦應一併同時加以廢棄發回，俾使其能附隨最初起訴時所合併的撤銷及課予義務訴訟接受審理。

㈤至於上訴意旨主張其係請求給付短發之每月月退俸15,164元，48個月共計短發727,872元，並非對已確定函表示不服，原審認定上訴人係對96年8月29日核定函表示不服，並以該行政處分已確定，依行政程序法第110條第3項規定，而認為與法不合，顯然有誤；且本件上訴人所請求短發之每月月退俸與另案請求短發之每月月退俸之期間根本不同，何來重複起訴？故原判決有違反自由心證主義之違法等語，顯未針對原判決論斷之事項為指摘，或僅係對原審另以重複起訴為由而裁定駁回其訴之部分為指摘，尚難謂係適法之上訴理由。

㈥綜上所述，原判決駁回上訴人請求確認被上訴人96年8月29日核定函暨附件優惠存款金額計算單上關於月退休金的6項權利核定均無效訴訟，於法既無不合，上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於原判決駁回請求命被上訴人賠償906,504元之訴，既難以維持，已如前述，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由，爰將此部分原判決廢棄，由原審法院合併業已同時發回的請求撤銷被上訴人96年8月29日核定函、被上訴人100年12月27書函及公務人員保訓會101年4月24日101公審決字第190號復審決定、被上訴人應變更退休金核定並行文支給機關即臺南市政府、命被上訴人依法補發上訴人退休金差額906,504元等撤銷及課予義務訴訟審理。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異