最高行政法院(含改制前行政法院)103年度裁字第417號

最　高　行　政　法　院　裁　定

103年度裁字第417號

上訴人

銘恩國際有限公司

代表人

陳宗恩

訴訟代理人

黃秀珠 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

參加人

新加坡商鱷魚國際私人有限公司

代表人

林慶文

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國102年11月28日智慧財產法院102年度行商訴字第68號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人前於民國99年5月7日以「鱷魚圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「靴鞋、鞋子、涼鞋、拖鞋、布鞋、球鞋、馬靴、高跟鞋、運動鞋、登山鞋、休閒鞋、海灘鞋、雨鞋、皮鞋、膠鞋、跑鞋、舞鞋、草鞋、滑雪鞋」商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人於99年12月16日核准公告註冊第1444228號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖1所示）。嗣參加人以系爭商標之註冊有違註冊時即92年5月28日修正公布，92年11月28日施行之商標法第23條第1項第12款、第13款之規定，對之提起異議。被上訴人審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行。依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊，其程序依修正後之規定辦理。本件原異議主張上開條款業經修正為商標法第30條第1項第10款及第11款規定。系爭商標異議案經被上訴人審查，認系爭商標與據以異議之註冊第15805號「鱷魚牌」商標、第801282號「鰐魚with crocodile device」商標、第116387號「鱷魚圖」商標及第149768號「Crocodile及鱷魚圖」商標（下合稱據以異議商標，如原判決附圖2、3、4、5所示）構成近似，復指定使用於同一或類似之鞋子、涼鞋、拖鞋等商品或鞋子零售業務等服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，有註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用，以101年12月28日中台異字第1000219號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

三、本件上訴人對於智慧財產法院行政判決上訴，主張：依本院92年度判字第613號判決之意旨，本件系爭商標係以大自然生物作為圖樣設計主題，為一般人均可能思及之自然生物，縱系爭商標與據以異議商標均以同一種生物為圖樣，只要其設計旨趣有別、構圖截然可分，外觀足以令人清楚辨識，即難謂出自近似，本件系爭商標與據以異議商標之圖案，於圖形及設計意旨各異，且系爭商標較據以異議商標有「立體感」，如令消費者異時異地觀察，相信一目了然即可清楚辨識二者之差異，應不致混淆誤認。又參加人先前曾對上訴人之前手立杰皮件品有限公司提起評定，經原審法院、本院認同與據以異議商標非屬近似，依憲法平等原則之要求，被上訴人應受此法律實務所拘束，惟原判決逕認兩造間之商標近似並有致消費者混淆誤認之虞，顯非妥適。另標識力薄弱之商標，其區別商品來源之功能有限，受他人攀附之可能性不大，保護範圍應該予以縮小，考量在我國以鱷魚圖為商標圖樣獲准註冊者較著名者概有3種商標，均與據以異議商標併存，均未造成消費者混淆誤認之情事，顯見在台灣消費市場上「鱷魚圖」之商標充斥，並無獨特性，其著名性亦被沖淡，客觀上應無使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。且上訴人之前手於74年起即使用系爭商標之圖案，雖結合中文字、英文字一起使用，然一般消費者寓目即可見到系爭商標之鱷魚圖，且隨著立杰皮件品公司之長期努力經營，一般消費者看到系爭商標之鱷魚圖即可連想其為千登鱷魚，惟原判決逕認定系爭商標之鱷魚圖無使用證據，並遽以認定上訴人未使用系爭商標，顯有認事用法之違誤，並有不備理由、違背法令等情事等語。

四、上訴人雖以原判決違背法令為由，惟查原判決已敘明：系爭商標與據以異議商標相較，皆有鱷魚頭朝左、身上皮甲線條清晰之特徵，且鱷魚為自然界習見之動物，其識別性即較弱；系爭商標與據以異議商標整體外觀、讀音、觀念均相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易時施以普通之注意，異時異地隔離及整體觀察，仍會有所混淆而誤認二商品或服務係自同一來源或誤認為不同來源但有所關聯；二者之商品相較，皆具保護人體足部行走安全之功用，商品之材料、性質及用途雷同，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源；鱷魚圖形為大自然習見之動物，雖屬識別性較獨創性商標略低之任意性商標，惟與其指定使用之商品及服務並無關聯性，消費者仍會直接將其視為指示及區別來源之標識；而上訴人所提使用證據資料，亦非僅係系爭商標使用證據資料，幾全結合其他外文「A.ANTONIO」，尚難認系爭商標業經上訴人長期廣泛使用於所指定之商品上，已為我國相關消費者所認識，足以與據以異議商標相區辨為不同來源，而無致使消費者混淆誤認之虞。上訴人前手立杰公司另案註冊之第329358號「千登及圖A.ANTONIO」商標、第1119834號「安東尼奧A.ANTONIO及圖」商標、第1119835號「安東尼奧彼得Antonio Peter及圖」等商標，雖圖樣中皆含有鱷魚圖形，惟皆已分別結合其他中外文「千登A.ANTONIO」、「安東尼奧A.ANTONIO」、「安東尼奧彼得Antonio Peter」，商標整體態樣與系爭商標已有所不同，於個案中調查審認結果，尚無平等原則之適用等語，業已詳述其判斷之依據及得心証之理由。經核上訴意旨，無非重述其於原審所提出而為原判決所不採之主張，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異