最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第804號

最　高　行　政　法　院　裁　定

104年度裁字第804號

抗告人

蔡瑩如

上列抗告人因與相對人新北市政府違章建築拆除大隊間聲請停止執行事件，對於中華民國104年3月30日臺北高等行政法院104年度停字第12號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、相對人以民國103年11月26日新北市拆認一字第1033094198號違章建築認定通知書（下稱原處分），認定抗告人所有或使用之新北市○○區○○路○○號5樓已建造完成之增建建物（下稱系爭建物），係屬實質違章建築（下稱違建），依據建築法第25條、第86條第1款及違章建築處理辦法第5條不得補辦建築執照手續，應予拆除，並通知抗告人應自行拆除，如其未自行拆除者，將強制拆除，強制拆除時間將另行通知。抗告人認原處分無效且違法，為此依行政訴訟法第116條規定，聲請於判決確定前，停止原處分之執行。經原裁定以：原處分係確認系爭建物為違建並命抗告人自行拆除，尚非通知執行拆除，並無立即執行拆除之急迫情事，且抗告人亦未釋明本件有何急迫情事；又縱使系爭建物經相對人執行拆除，其所生之損害為財產權之損害，原則上仍可以金錢予以賠償，縱事後認定原處分不合法，抗告人所受損害，依一般社會通念，並無難以回復之損害，而駁回抗告人之聲請。

三、抗告意旨略謂：（一）本案相對人僅以系爭建物照片一張認定為違建，違反行政程序法第96條第1項第2款，書面行政處分應記載主旨、事實、理由及其法令依據之規定。且抗告人於104年3月24日傳真補充事實及理由與其附件，原裁定未於裁定理由中說明，有理由不備之違法。（二）系爭建物未涉及公共安全，並無立即執行之必要。相對人並無認定違建之權限，原處分違法仍須強制拆除，難謂無急迫性。（三）相對人並無認定系爭建物為違建之權限，而應由新北市政府工務局認定是否符合取得建築執照與使用執照之要件，其逾越權限所為之行政處分，依行政程序法第111條第6款規定，應為無效。（四）本件有勝訴之可能性即應停止執行，且停止執行之目的在於判決確定前防止損害擴大，應包含急迫性及預防性，本案符合預防性即應准予抗告人停止執行等語。

四、本院查：按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第3項分別定有明文。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。是其損害若得以金錢填補，原則上難謂有「難於回復之損害」。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。經查，本件抗告人所有之系爭房屋經相對人認定為實質違建，應執行拆除，並將另行通知執行拆除時間，有原處分在卷可憑，而原處分所命應執行拆除之標的，係供抗告人及其家人居住使用之部分建物，是抗告人縱因系爭建物遭違法拆除而受有損害，依一般社會通念上，其損害尚非不能以金錢賠償，或已達到回復困難之程度，自難謂原處分之執行將發生難於回復之損害。此外，原處分僅係通知抗告人應自行拆除系爭建物，如未自行拆除者，將強制拆除，強制拆除時間將另行通知等語，而抗告人對原處分之執行究有何急迫之具體情事，並未舉證釋明；且抗告人雖稱其聲明異議應視為提起訴願云云，惟尚無證據顯示抗告人於本件停止執行之聲請前，有依訴願法第93條第2項之規定，向受理訴願機關或原處分機關申請停止執行，是抗告人就原處分之執行，究有如何情況緊急，非即時由行政法院予以處理，否則難以救濟者之急迫情事，亦未盡釋明之責，則其聲請自不得認符合停止執行之要件。從而原裁定認抗告人聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第3項規定之停止執行要件不合，而裁定駁回，並敘明抗告人對於原處分合法性之實體上之主張，尚非停止執行所應審究，經核尚無違誤。故本件抗告難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異