最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第57號

最　高　行　政　法　院　裁　定

104年度裁字第57號

抗告人

何牧珉

上列抗告人因與相對人國防部間有關國防事務事件，對於中華民國103年10月16日臺北高等行政法院103年度訴字第1093號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人係義務役預備軍官憲兵科少尉退伍，嗣報考「民國103年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選」（下稱系爭考試），因抗告人係後備役軍官，相對人依103年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章（下稱系爭簡章），認定抗告人資格不符而不得報考，並經國軍志願役專業預備軍官預備士官考選會於同年月16日通知抗告人資審結果為不合格（下稱系爭通知），抗告人不服而向原審法院提起行政訴訟併同暫時性權利保護，經該院以103年度停字第49號裁定暫准抗告人參加系爭考試。其後因抗告人所繳交體檢資料不符簡章所定應檢查項目，且繳交之體能鑑測成績亦不符錄取標準，遲至考試當日均未補齊合於簡章標準之資料，相對人遂按簡章規定而未將抗告人納入錄取作業，系爭考試報名系統之缺件狀況亦同步顯示為「未繳交」，抗告人不服前開報名系統「未繳交」及「專長成績不合格」之認定，提起本件行政訴訟，訴請確認無效，並請求賠償，經原裁定以：系爭考試報名系統顯示抗告人「未繳交」之內容，僅係單純事實之敘述及理由之說明，並未對抗告人報名系爭考試有所准駁，核其性質僅屬觀念通知，而非行政處分；至於報名系統顯示抗告人「專長成績：不合格」，僅係相對人以正式書面通知抗告人考試結果前，先於網路上公告成績，以使抗告人便於查詢，未直接對外發生准駁之法律效果，故亦非行政處分。相對人實係於103年8月5日始以「103年第1梯次國軍志願役專業預備軍官預備士官錄取結果通知單」（下稱錄取結果通知單）通知抗告人未予錄取之結果，是抗告人對於非屬行政處分之報名系統網頁顯示內容提起本件訴訟，請求確認無效，其起訴欠缺訴訟要件，而不合法，故其附帶提起之損害賠償亦失所附麗而併予裁定駁回，抗告人遂提起本件抗告。

三、抗告意旨略謂：抗告人本就「民國103年第1梯次國軍志願役專業預備軍官預備士官錄取結果」此行政處分提起行政訴訟，所提供之報名系統查詢結果僅係敘明案情所需，原裁定顯誤解抗告人之起訴聲明，況依系爭簡章第9頁所示，系爭考試考選結果除寄發通知單外，亦同時於報名系統網站公告，足認該報名系統對於錄取結果確實對外產生效力，縱原裁定認報名系統未能合於起訴要件，亦可要求抗告人提供系爭考試錄取結果通知單，而非有不能補正之情形等語。

四、本院查：

（一）按「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。（第4項）應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」行政訴訟法第6條定有明文。又「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第92條第1項亦有明定。

（二）依系爭簡章壹、考選對象及資格之規定：「……（一）體格：……6、體檢採「網路預約」制，考生須依考選簡章指定之醫院、規定期程及事項……預約及自費新臺幣1,200元實施體檢，……10、……（2）1年內曾做過國軍人員體格分類檢查或年度體檢者，可直接轉載為『國軍志願役專業預備軍官預備士官班體檢』。惟體檢項目不同時，須補做未檢項目。……（二）體能鑑測：1、1年內教育部『體適能』4項檢測，成績均達中等者合格；或1年內國軍基本體能鑑測2分鐘仰臥起坐、2分鐘俯地挺身及3,000公尺徒手跑步（不得使用替代項目）成績合格者。……」，是抗告人報考系爭考試，自應提出符合系爭簡章所定體格及體能鑑測資格之證明，且依系爭簡章報名程序之規定，前述自費體格檢查表、教育部體適能檢測成績證明、或國軍基本體能鑑測中心鑑測等影本資料，最遲應於各梯次考試前繳交，逾期未繳交者，體格及體能鑑測判定為不合格，不納入錄取作業（系爭簡章參、報名程序第2點第1條第2、3、4項參照）。

（三）本件抗告人為報考系爭考試所繳交之體格分類檢查表（原審卷第130-131頁），因未依系爭簡章規定轉載為「國軍志願役專業預備軍官預備士官班體檢」；另其繳交之體適能檢測證明，亦因部分項目成績未達中等，而為相對人在其建置之報名系統考生資料查詢顯示「體檢資料是否繳交：否」、「體測成績來源：尚未體測（含不合格）；是否合格：（未檢附資料）」等情，有抗告人於103年6月13日登入報名系統之考生資料查詢頁面在卷可稽（原審卷第16頁），相對人就抗告人報名應附資料繳交情形，在繳交期限屆至前，以網頁顯示以供查詢，旨在作為事件辦理進度之告知，故原裁定認此為行政機關單純之事實敘述或說明，不生任何法律上之效果，而非行政處分，尚屬有據。惟查：

1、依系爭簡章規定，前開體格檢查表或體能鑑測資料，最遲應於各梯次考試前繳交，逾期未繳交者，體格及體能鑑測判定為不合格，不納入錄取作業，故相對人報名系統之考生資料查詢頁面，於前開資料繳交期限屆至後，除顯示「缺件狀況：缺─自費體檢表影本（原繳交資料為國軍人員分類檢查表）不符簡章規定格式、體能鑑測證明文件。」「體檢表是否繳交：否（未補件）」、「體測成績來源：尚未體測（含不合格）（未補件）」、「最後判定體檢結果：不合格（未繳交）」等抗告人報名資料之繳交情形外，另顯示「未繳交（體檢表）（體能鑑測成績證明），不納入錄取作業，不予錄取。」等語，是相對人即有以抗告人未依簡章期限繳交報名應附資料，而將抗告人不納入錄取作業，不予錄取之意思表示，此項網頁顯示雖非相對人終局不予錄取抗告人之處分，然不納入錄取作業，即便後續測驗成績績序在前，亦無錄取可能，是抗告人對此項先行決定或準備行為不服，僅生應否併同終局決定聲明不服之問題，尚難將此「不納入錄取作業，不予錄取」與單純敘述或說明同視，原裁定認其性質僅屬觀念通知，已有未洽。

2、又系爭考試第1梯次係於103年7月21日為成績公告並受理複查申請，並於103年8月5日寄發錄取結果通知單，抗告人於103年7月18日起訴時，相對人雖尚未為成績公告，然於同年月21日，抗告人已得自前開報名系統中查知其「專長成績：不合格」及未錄取之結果，此有該報名系統網頁附於原審卷可憑（原審卷第106頁），故抗告人旋於103年7月28日具狀追加「確認被告對原告應考系爭考試遭處以『專長成績：不合格』之處分無效，或『因專長測驗成績不合格而不予錄取』之處分無效，俾使原告得以及時納入系爭考試之錄取作業」等聲明，據上可知，抗告人實係就相對人以未繳交體檢、體測資料、專長成績不合格等由，不予錄取抗告人之結果不服，而非如原裁定所述，僅係就網頁登載資訊而為爭議，原裁定逕認抗告人係對非屬行政處分之系爭報名系統網頁顯示提起本件訴訟，是否符合抗告人之真意，不無斟酌餘地。再參以抗告人於原審裁定前，業已接獲未錄取系爭考試之錄取結果通知單（原審卷第129頁），故原審法院尚非無從闡明抗告人，以茲確認抗告人狀載聲明究係對於相對人未予錄取之決定不服，抑或僅對相對人報名系統之網頁請求救濟，是原裁定逕認抗告人係對於非屬行政處分之系爭報告系統網頁起訴，其起訴欠缺訴訟要件，而認屬於行政訴訟法第107條第1項第10款所定不備其他要件而不能補正，尚有可議。

3、再查，行政訴訟法第6條第4項之立法意旨在於行政處分無效或得撤銷之救濟途徑不同，惟其區辨非人民所易知，如人民應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，而誤為提起確認行政處分無效之訴訟，之後欲重行救濟，其未經訴願程序者，恐已遲誤提起訴願期間而不可得，始規定行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願之時，以維其權益。本件依抗告人於原審之起訴聲明，形式上雖屬確認行政處分無效之訴訟，惟依其爭議行政處分無效之事由，是否屬一望即知之重大明顯瑕疵，得以確認行政處分無效之訴訟類型救濟，尚非無法律專業能力者得依一般生活經驗而為判斷，是審判長或受命法官於必要時，應闡明訴訟關係，協助人民選擇正確訴訟種類，進行事實上及法律上適當完全之辯論，始符合行政訴訟法第125條規定之本旨。本件依抗告人起訴聲明及相關訴訟關係，究應選擇撤銷、課予義務或確認行政處分違法、無效何種訴訟種類，始能達成其訴訟目的，及是否有誤為提起確認行政處分無效之訴訟，致未經訴願程序，而應由行政法院以裁定移送於訴願機關等情形，均應由法院依行政訴訟法第125條行使闡明權後依法辦理，惟原審法院未經闡明，逕以抗告人爭訟標的非屬行政處分為由，而以不備起訴要件為由，裁定駁回抗告人在原審之訴，容有未洽。本件抗告意旨指摘原裁定於法未合，求為廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，由原審法院調查後更為裁判。

五、據上論結，本件抗告為有理由，依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異