最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第595號

最　高　行　政　法　院　判　決

105年度判字第595號

上訴人

東誠營造有限公司

代表人

邱坤誠

訴訟代理人

林國泰 律師

被上訴人

花蓮縣壽豐鄉公所

代表人

張懷文

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年3月10日臺北高等行政法院104年度訴字第1060號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人就「壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施改建工程（第1期）委託設計及施工統包工程」採購案（下稱系爭採購案）辦理第1次公開招標，開標日期為民國94年1月13日上午9時，採購金額為新臺幣(下同)4,700萬元，廠商資格須為乙級營造業。訴外人劉翼因其擔任實際上負責人蓮花營造有限公司僅為丙級營造廠，無投標資格，竟意圖影響採購結果，並為確保第1次招標即可順利得標，而公開招標必須有3家以上廠商參標始不致流標，遂於開標日前先後向承隆公司負責人吳俊彥、上訴人負責人邱坤誠及冠今營造有限公司（下稱冠今公司）某人借牌投標，吳俊彥、邱坤誠及上開某人(該人涉案部分另由檢察官偵辦)則均意圖影響採購結果，分別容許劉翼借用其公司名義參加投標，於94年1月13日開標時，因僅前開3家廠商參與投標，冠今公司因未附押標金無法參加評選，由承隆公司及上訴人參與評選，後由承隆公司得標。上訴人負責人邱坤誠係犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪，經法院判處有期徒刑5月，併科罰金10萬元確定，並已執行完畢。被上訴人依據上開刑事判決書認定上訴人有政府採購法第31條第2項所定有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳，以98年11月4日壽鄉建字第0980017307號函向上訴人追繳押標金235萬元（下稱被上訴人98年函），上訴人不服，向被上訴人以書面表示待司法訴訟敗訴確定後依規定辦理，被上訴人據此於99年4月13日會同上訴人等召開押標金追繳協調會議，上訴人請求待判決確定後再行討論。嗣被上訴人以104年2月9日壽鄉建字第1040002213號函，再通知上訴人追繳押標金235萬元（下稱原處分），上訴人不服，向被上訴人提出異議後，復不服被上訴人104年3月26日壽鄉建字第1040004938號函所為之異議處理結果，提起申訴，遭申訴審議判斷駁回，提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張略以：（一）系爭採購案係由他人借用上訴人名義投標，由訴外人承隆公司得標，上訴人不知悉上開合約及投標須知內容，被上訴人或行政院公共工程委員會（下稱工程會）亦未提示上述投標須知予上訴人，系爭工程合約及投標須知是否確有明文列舉政府採購法第31條第2項各款事由，記載以之為追繳押標金之原因，全然未見被上訴人舉證，遑論被上訴人主張追繳押標金，其要件本應由主張有此權利之被上訴人負舉證責任，申訴審議判斷有應予撤銷之違誤。（二）工程會89年1月19日工程企字第00000000號函（下稱工程會89年函）及94年3月16日工程企字第09400076560號函（下稱工程會94年函）並非法律，僅係行政函釋，違反司法院釋字第638號解釋所載之處罰明確性原則。上開函釋，至多僅能認為係個案性之行政函釋，並未包括本案情形。且未依中央法規標準法第7條、行政程序法第157條第3項等規定，踐行法定之發布程序，顯係欠缺法規命令之要件，難認其已具備補充法律之效果。（三）上訴人因其法定代理人邱坤誠之行為，業經法院判處有期徒刑5月，併科罰金10萬元確定，且已執行完畢，依行政罰法第26條第1項規定以及法務部97年11月10日法律字第0970038040號函釋意見，自不得再予裁罰，是本件被上訴人追繳押標金，誠有違反行政罰法第26條第1項一事不二罰原則之違法。（四）系爭採購案於94年1月13日開標，係由訴外人承隆公司得標，押標金因上訴人未得標於94年1月13日即予發還，被上訴人遲至104年2月9日方以原處分請求返繳已發還之押標金，顯已逾行政罰法第27條第1項3年及行政程序法第131條5年之請求權時效。

（五）本件相關刑事判決所載除上訴人負責人邱坤誠等外，尚有張治國、連志岳、張懷文等被上訴人人員經起訴、判決在案，前開起訴書與刑事判決書業已於96年間送達被上訴人；而上開起訴書及刑事判決書，均同時記載本案上訴人負責人借牌予他人投標之犯罪事實，被上訴人於收受上揭起訴書與刑事判決書時，均應已知悉此一情事，不能諉稱不知。又參照政府採購法第31條第2項規定及本院100年判字第1985號判決意旨，追繳押標金之約定須於合約中明文記載，始可能於有政府採購法第31條第2項第1至8款情形時，如押標金已發還者予以追繳之適用等語，求為判決撤銷申訴審議判斷及異議處理結果、原處分。

三、被上訴人則以：（一）系爭採購案投標須知為被上訴人上網招標之公開資料，訴訟廠商自不可辯稱其不知悉投標須知內容。且追繳押標金之規定係定於招標須知內，而非須於合約中明文記載。被上訴人以訴訟廠商有容許他人借用本人名義或證件參與投標為由追繳押標金，於法並無不合。（二）系爭採購案可合理期待被上訴人行使追繳押標金請求權之時點，應以被上訴人於98年6月9日接獲法務部調查局東部地區機動工作組98年6月8日東機廉三字第09877008490號函通知起算，迄至於被上訴人98年函通知追繳押標金送達上訴人止，尚未逾5年時效，被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款暨投標須知規定通知，並未逾追繳押標金請求權5年時效。縱以上訴人所提之押標金發還日期（94年1月13日）為可合理期待被上訴人行使追繳押標金請求權之時點，迄至於98年11月4日止，亦尚未逾5年時效等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）經查，上訴人參與被上訴人所辦理系爭採購案，被上訴人以98年函追繳押標金235萬元，上訴人不服，於98年12月8日以（98）東誠營發字第506號函表示異議，被上訴人於99年4月13日召開押標金追繳協調會，結論略以訴外人承隆公司及上訴人提出仍請三審定讞後，再行討論，被上訴人請仍依合約規定繳交等語，並未對上訴人之異議作出實質決定，而上訴人亦未依政府採購法第102條第2項規定，於法定處理期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會提出申訴，為上訴人所不爭，是對於上訴人先前異議函，被上訴人尚未為實質決定。嗣被上訴人考量及重新審查上訴人代表人邱坤誠確有違反政府採購法第87條第5項情事，經法院判處有期徒刑5月，併科罰金10萬元確定等事實，而對上訴人為原處分即維持先前所為追繳押標金之處分，原處分屬「第二次裁決」。（二）觀諸上訴人代表人邱坤誠於法務部調查局東部地區機動工作組供稱內容及證人即上訴人工地主任郝豐廕於臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)審理時之證稱可知，上訴人只負責工地主任、品管人員，不負責本件工程之實際施工，而以上訴人代表人邱坤誠完全未與訴外人劉翼或建築師討論如何規劃本件工程，故其投標前亦未評估上訴人施作本件工程是否可能獲利或虧損？另邱坤誠若確有參與投標，並有得標之意願，為何於投標前，亦未告知訴外人郝豐廕本件投標係與建築師共同配合，並提供建議書讓郝豐廕得於開標前與建築師溝通，並於開標時能做好簡報以增加得標之機會。故邱坤誠應係單純將上訴人名義借予訴外人劉翼投標，因此乃不在乎是否得標、得標後上訴人發包予下包施作本件工程時獲利或虧損為何。綜上等情觀之，上訴人有容許他人借用本人名義或證件參加投標，上訴人之代表人邱坤誠犯有政府採購法第87條第5項之罪，亦為上訴人所是認。從而，被上訴人依據上開刑事判決書認定上訴人有政府採購法第31條第2項所定有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳，並依工程會89年函釋規定，以98年函追繳押標金235萬元，再以原處分通知上訴人追繳押標金235萬元，上訴人不服，向被上訴人提出異議後，經被上訴人104年3月26日壽鄉建字第1040004938號函復異議處理結果，於法尚無不合。（三）上訴人雖主張系爭工程合約及投標須知是否確有明文列舉政府採購法第31條第2項各款事由，記載以之為追繳押標金之原因，應由被上訴人舉證云云。惟查，系爭採購案投標須知第29點第7款已規定：「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……⒎其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，有投標須知乙件附卷可按，是上訴人主張，尚非可採。（四）按政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。依90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙；另依59年8月31日公布之中央法規標準法第7條規定，各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。是依前揭規定，各機關基於法律授權訂定之命令應發布（中央法規標準法第7條），且依90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件（本院104年度判字第286號判決意旨參照）。至前揭中央法規標準法第7條有關即送立法院之規定，並非法規命令生效之必要條件，此觀立法院職權行使法第62條規定可知，倘法規命令並無違反或牴觸法律之情形，立法院僅係將該法規命令存查。本件工程會89年函係該會答覆行政院衛生署中醫藥委員會函詢事項所制作，其制作發布時間為89年1月19日，早於行政程序法施行前，自無行政程序法前揭刊登政府公報或新聞紙規定之適用。而工程會89年函經工程會發布後，隨即登載於工程會網站，可供公眾查詢，自應認為系爭工程會89年函之發布已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，已生法規命令效力（本院104年度判字第710號判決意旨參照），另本院101年度判字第1128號、102年度判字第771號、103年度判字第463號、104年度判字第46號判決意旨，均同斯旨，揭示其為行政程序法90年1月1日施行前，業經工程會依法發布，自已生效，尚無本院104年4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議之適用，而工程會94年函釋僅係重申工程會89年函釋意旨，並已公告於工程會網站（本院104年度判字第46號判決意旨參照）。（五）按行政罰係指違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰而言，行政罰法第1條定有明文；至行政罰法第26條第1項所稱其他種類之行政罰，則指同法第2條第1至4款列舉之限制或禁止行為之處分，剝奪或消滅資格、權利之處分，影響名譽之處分及警告性處分等裁罰性之不利處分，故所謂裁罰性不利處分，係對違反行政法上義務之行為所為處罰，故以行為人違反行政法上義務為要件，若行政機關基於管制之目的，對人民作成限制或剝奪權利之行政處分者，其目的既非制裁人民違反行政法上義務之行為，即非行政罰。政府採購法第31條第2項規定，賦與招標機關得在招標文件中規定廠商不得有該項各款所定情事，否則即得不予發還或追繳押標金，係對投標廠商進行管制，以確保投標之公正，避免不當或違法之行為介入，是招標機關對於有該項各款行為之廠商不予發還或追繳押標金，並非因廠商違反行政法上之義務而予處罰，並非行政罰，自無行政罰法所定一行為不二罰原則之適用。（六）按政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符，故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認（本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。經查，上訴人之負責人邱坤誠因執行上訴人業務參與系爭採購案投標，涉犯政府採購法第87條第5項後之罪，係屬同法第31條第2項第2款及系爭採購案投標須知第29點第7款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之情形，被上訴人於知悉上訴人有上開犯罪行為前，自無從行使追繳押標金之請求權。被上訴人主張其於98年6月9日接獲法務部調查局東部地區機動工作組98年6月8日東機廉三字第09877008490號函通知，知悉上訴人負責人涉犯前開違反政府採購法第87條第5項後之罪，故應認可合理期待被上訴人行使追繳押標金請求權之時，係其於98年6月9日接獲東機組通知時起算，至被上訴人於98年11月4日以98年函通知上訴人追繳押標金，尚未罹於行政程序法第131條第1項前段所定5年公法上請求權之消滅時效。被上訴人再以原處分通知上訴人追繳押標金235萬元，僅係維持第一次之裁決結果，重新賦予上訴人救濟機會，即被上訴人並非遲至104年2月9日始為本件追繳押標金之請求權，不生罹於時效問題。又自96年起算，迄被上訴人於98年11月4日以98年函通知上訴人追繳押標金之時，仍未罹於行政程序法第131條規定之5年消滅時效。故上訴人主張被上訴人以原處分對伊追繳押標金時，其請求權已罹於時效而消滅云云，殊無可採等語。因將原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均予維持，駁回上訴人之訴。

五、上訴人上訴主張略以：（一）工程會89年函釋雖將違反政府採購法第87條之罪者，列為同法第31條第2項第8款所稱「有影響採購公正之違反法令行為」，然前開函釋作成當時，政府採購法第87條既尚無處罰借牌或容許借牌之行為，則依行為時法之法理，該函釋所稱違反政府採購法第87條之罪，自亦無法包含借牌或容許借牌之行為，是工程會89年函釋無由做為本件追繳押標金之依據，此觀諸本院101年度判字第679號判決闡釋甚明。然原判決理由未置一詞說明何以前揭本院見解於本件中不可採，已非無判決不備理由之違法。且工程會89年函釋作成當時政府採購法第87條並未規範借牌或容許借牌之行為，則原判決逕以工程會89年函釋得做為原處分追繳押標金之依據，而認原處分於法尚無不合，亦有判決理由矛盾之違法。（二）工程會94年函釋並未提及工程會89年函釋，前後兩號函釋並無關聯，工程會94年函釋並非在補充說明工程會89年函釋，而係獨立於該函釋之外，單獨就廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為為說明。原判決未查，以工程會94年函釋僅為工程會89年函釋意旨之重申，據謂原處分、工程會採購申訴審議判斷援引工程會94年函釋並無可議之處，核與工程會94年函釋之內容相異，難謂無判決理由矛盾之違法。工程會94年函釋既未依中央法規標準法第7條、行政程序法第157條第3項等規定，踐行法定之發布程序，顯係欠缺法規命令之要件，難認其已具備補充法律之效果。原判決以工程會94年函釋解釋為重申工程會89年函釋，認本件並無本院104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議之適用，亦有判決不適用法規之違法。（三）上訴人曾於原審請求法院函詢花蓮地院，前揭起訴書與刑事判決書係於何時送達被上訴人，以釐清被上訴人究竟何時知悉，此部分事實涉及本件時效之起算，乃上訴人於原審重要之攻擊防禦方法之一，惟原判決就此攻擊防禦方法均未置一詞說明，逕以被上訴人單方面之陳述為判斷依據，顯有判決不備理由之違法。（四）按行政程序法第133條之規定，系爭追繳押標金之請求權仍有重行起算之問題，原判決以被上訴人前於98年間已函知上訴人追繳押標金，逕認原處分不生罹於消滅時效問題，顯與行政程序法第133條之規定相左，原判決顯有判決理由矛盾及判決不適用法規之違法，且原判決未能審酌本件於時效重行起算後，又再度罹於時效之情事，亦未於判決理由中說明何以無重行起算之問題，亦有判決不備理由之違法。

六、本院查：

㈠按「（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「（第5項）意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」政府採購法第31條第2項第8款、第87條第5項及第101條第1項第1款分別有明文規定。次按工程會89年函釋：「……如貴會發現該家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」經查本件原判決業已詳述行政程序法公告實施前政府採購法主管機關工程會，已公告及公開於其網站，可供公眾查詢，自應認為系爭工程會89年函之發布已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，已生法規命令效力。從而依前開說明，倘廠商行為符合工程會89年函釋情形，依政府採購法第31條第2項第8款規定，即足認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。至縱上訴人上訴主張工程會94年函釋並未依中央法規標準法第7條、行政程序法第157條第3項等規定，踐行法定之發布程序，欠缺法規命令之要件為可採，亦不影響本件之認定結果。

㈡再按「工程會89年1月19日函就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，該增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。91年2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。」亦經本院105年3月份庭長法官聯席會議決議在案。足見廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，或其人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形。上訴人主張工程會89年函釋時，政府採購法第87條既尚無處罰借牌或容許借牌之行為，原判決逕以工程會89年函釋做為原處分追繳押標金之依據，而認原處分於法尚無不合，亦有判決之違法，即無理由。

㈢另原判決業已敘明縱上訴人主張本件相關涉案人員之起訴書與刑事判決書應已於96年間送達被上訴人，被上訴人於收受上揭起訴書與刑事判決書時，均應已知悉此一情事屬實。惟自96年起算，迄被上訴人於98年11月4日以98年函通知上訴人追繳押標金之時，仍未罹於行政程序法第131條規定之5年消滅時效。上訴人主張原判決就上訴人此攻擊防禦方法未予說明，顯有判決不備理由之違法，亦無可採。

㈣復按「(第1項)公法上請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因五年間不行使而消滅‥‥。(第2項)公法上請求權，因時效完成而當然消滅。（第3項)前項時效，因行政機關實現該權利所作成之行政處分而中斷。」「因行政處分而中斷之時效，自行政處分不得訴請撤銷或因其他原因失其效力後重行起算。」行政程序法第131條、第133條分別定有明文。經查本件上訴人參與被上訴人所辦理系爭採購案，被上訴人以98年函追繳押標金235萬元，上訴人不服，於98年12月8日以（98）東誠營發字第506號函表示異議，被上訴人於99年4月13日召開押標金追繳協調會，結論略以訴外人承隆公司及上訴人提出仍請三審定讞後，再行討論，被上訴人請仍依合約規定繳交等語，有會議紀錄在卷可稽（見原處分卷附件7），並未對上訴人之異議作出實質決定，且依被上訴人建設課於99年4月28日之簽呈，業決定本件俟三審定讞後再進行追繳(見申訴審議卷證7)，因而上訴人亦未依政府採購法第102條第2項規定，於法定處理期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會提出申訴，足徵被上訴人以98年函追繳押標金235萬元之行政處分應可認定業已確定，惟因該相關卷內並未見被上訴人曾發函送達予上訴人，雖難以確認被上訴人98年函究於何時業已確定，惟該行政處分至少應可得知係於被上訴人於99年4月13日召開押標金追繳協調會後業已確定，則依行政程序法第133條之規定該行政處分於該99年4月13日後重行起算，迄104年2月9日原處分作成時，尚未罹於公法上請求權5年之請求時效，至原判決固以被上訴人以98年函通知上訴人追繳押標金，尚未罹於行政程序法第131條第1項前段所定5年公法上請求權之消滅時效。被上訴人再以原處分通知上訴人追繳押標金235萬元，僅係維持第一次之裁決結果，重新賦予上訴人救濟機會，即被上訴人並非遲至104年2月9日始為本件追繳押標金之請求權，不生罹於時效問題等語，理由固有未洽，惟與本件判決結論並無二致，自無庸予以廢棄，上訴意旨主張原判決未於判決內說明何以本件無時效重行起算之問題，有判決不備理由之違法，尚難憑以作為廢棄原判決之理由。

㈤綜上，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異