最高行政法院(含改制前行政法院)105年度裁字第503號

最　高　行　政　法　院　裁　定

105年度裁字第503號

上訴人

陳淑賢

訴訟代理人

林鳳秋 律師

被上訴人

臺北市政府衛生局

代表人

黃世傑

上列當事人間醫師法事件，上訴人對於中華民國105年1月28日臺北高等行政法院104年度訴字第982號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人為臺北市渾然天成診所（臺北市○○區○○○路0段00號2樓，下稱渾然天成診所）之負責醫師。經民眾檢舉該診所執行雷射除毛治療者未具醫師資格，違反醫師法第28條前段規定，被上訴人乃於民國101年8月1日派員至該診所稽查，查得該診所聘僱之護士趙惠燕，並未取得合法醫師資格，在未經上訴人診視並開立醫囑之情況下，分別於101年4月28日、同年6月6日，依上訴人指示在診所內以醫療器材「肯得拉溫和雅客釹雅客雷射」（Candela Gentle YAG Laser，衛署醫器輸字第011233號）為病患葉○○及賴○○進行屬應由醫師親自執行之「雷射除毛」醫療行為。上訴人及趙惠燕所涉刑責，經臺灣臺北地方法院102年度醫訴字第1號、臺灣高等法院103年度醫上訴字第7號、最高法院104年度台上字第202號刑事判決判處有罪【陳淑賢共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑捌月；緩刑肆年，並應於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元。趙惠燕共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑柒月；緩刑肆年，並應於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元。】確定在案。被上訴人嗣審認上訴人有容留未取得合法醫師資格之人員於其診所執行醫療業務行為，而依醫師法第28條之4第3款規定，以104年2月9日北市衛醫護字第10400203000號裁處書裁處上訴人停業1個月（時間自104年3月16日起至同年4月15日止）。上訴人不服，循序提起行政訴訟。經臺北高等行政法院104年度訴字第982號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍未服，遂提起本件上訴。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）醫師法第28條之4明定不能單獨處以停業處分，而原判決所引用行政罰法第26條第2項規定，僅係該條第1項之特別規定，並非表示可單獨依該條處以停業處分，原判決未論述可單獨處以停業處分之理由，而有行政訴訟法第242條判決違背法令以及行政訴訟法第243條第2項第6款不備理由之情形。（二）醫師法第28條僅處罰擅自執行醫療業務者，且依該條但書規定並無醫療核心業務與否之分別，衛生福利部（下稱衛福部）逕以101年11月21日衛署醫字第1010024396號函增加所謂「醫療核心業務」作為法律判斷認定及判處刑罰之所據，已顯然違反法律保留原則，原判決未予糾正，復未論述該衛福部函釋符合法律保留原則之理由，亦屬行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違背法令情形。（三）原判決一方面採認臺灣整形醫學會102年5月6日整形102字第0047號函及103年1月9日整形103字第0183號函認為雷射除毛應由醫師為之，但是對於前開整形醫學會函中認為非侵入性之情形略而不提，而認為本件係侵入性之醫療處置，明顯有矛盾之處，且更就此矛盾之處未予調查，亦未敘明上訴人所聲請調查證據方法無必要之理由，而有行政訴訟法第243條第1項違背證據法則以及行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由等違背法令之情形。（四）依上訴人所提衛福部部長電子信箱104年6月3日之回函，可證明本件雷射除毛可由護理人員在醫師指示之下為之，而被上訴人於原審法院所提公務電話記錄，形式上已有可議，非可作為本件證據，原判決逕予引用認定上訴人所提衛福部部長電子信箱回函為不可採，已有違背證據法則、論理法則之情，且未敘明可作為本件證據之理由，而有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違背法令之情云云。經核上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟其上訴理由，無非係重述其在原審提出而為原審所不採之主張，或重申其一己之法律見解，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異