最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第413號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 105年度判字第413號上訴人　群益金鼎證券股份有限公司代　表　人　王濬智訴訟代理人　周黎芳會計師被上訴人　財政部臺北國稅局代　表　人　何瑞芳上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年1月28日臺北高等行政法院104年度訴字第1488號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人97年度營利事業所得稅結算申報，列報「各項耗竭及攤提」新臺幣（下同）81,535,151元、「停徵之證券、期貨交易所得」負1,305,185,574元、人才培訓支出8,405,808元、可抵減稅額2,696,679元、本年度准予抵減稅額2,696,679元、本年度暫繳稅額152,318,382元及未抵繳之扣繳稅額4,448,501元。經被上訴人分別核定為23,162,227元、負1,376,940,168元、6,419,991元、2,118,027元、2,118,027元、150,704,469元及0元，併同其餘調整，應補稅額39,174,512元。上訴人不服，申經被上訴人以民國103年12月31日財北國稅法一字第1030055119號為「追認人才培訓支出可抵減稅額10,000元、本年度准予抵減稅額10,000元、本年度暫繳稅額1,613,913元及未抵繳之扣繳稅額4,448,501元，其餘復查駁回。」之復查決定（下稱原處分）。上訴人對於「各項耗竭及攤提」「停徵之證券、期貨交易所得」項目仍表不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復行上訴。二、上訴人於原審起訴主張：㈠各項耗竭及攤提部分：⑴上訴人收購瑞豐證券股份有限公司、宏道證券股份有限公司、金稻埕證券股份有限公司、寶宏證券股份有限公司（下稱寶宏證券）、元鼎證券股份有限公司（下稱元鼎證券）、誠泰證券股份有限公司、大興證券股份有限公司（下稱大興證券）及長利證券股份有限公司（下合稱瑞豐等8家券商）之全部營業及財產，包括其全部營業據點（下稱系爭營業據點）軟硬體、留用相關人員、繼受權利義務等經濟資源，即得證明上訴人取得「處理程序」之事業要素，係屬財團法人會計研究發展基金會97年3月10日（97）基秘字第74號解釋函（下稱會研會74號解釋）所稱之收購事業。瑞豐等8家券商移轉營業用全部資產予上訴人，經股東會特別決議通過，並隨即結束營業，亦符合公司法第185條第1項第2款之「讓與全部或主要部分之營業或財產」。系爭併購案之收購時點係在企業併購法發布後，上訴人所為收購屬該法第4條第4款及第27條所稱之併購，即應適用同法第35條認列商譽攤銷費用。⑵依財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋（下稱財政部95年函釋）及本院100年12月份第1次庭長法官聯席會議決議，上訴人既已提出收購瑞豐等8家券商之讓受契約書、董事會議事錄、內部評估報告、受讓資產分錄、中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信所）出具之無形資產之補充說明，依財務會計準則公報（下稱財會公報）第25號第17段意旨，收購成本減除可辨認之有形資產及無形資產之餘額即為商譽，應予認列其攤銷之費用。⑶證券業因特殊產業需求，須由主管機關許可方得營業，故其營業執照具一身專屬性。訴願決定以本件營業執照非屬收購範圍，需由上訴人收購後重新申請為由，否准認列商譽，等同間接否定所有金融業併購案件產生商譽之可能性，違反經驗及論理法則。上訴人收購瑞豐等8家券商後，是否重新申請營業執照，僅影響併購後得否繼續經營證券業務而已，並不影響併購時是否產生商譽。財政部賦稅署（下稱賦稅署）102年7月31日臺稅所得字第10200097700號函釋及本院103年1月份第2次庭長法官聯席會議決議（下稱本院103年1月份決議）指明，如公司收購另一公司符合會研會74號解釋之事業定義，得依營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條及企業併購法第35條規定攤銷商譽。賦稅署102年9月27日臺稅所得字第10200104050號函釋（下稱賦稅署102年9月函釋）亦指明一銀行併購另銀行之分行，雖分行執照無法轉讓，仍得認列商譽。足證執照是否需重新申請與商譽之有無係屬二事。另依上訴人與元鼎證券之讓受契約可知，上訴人並非依自身需求重新聘僱元鼎證券之員工，而係全部重新聘僱，並保障2年內維持元鼎證券之薪獎制度及客戶折讓條件。足證上訴人確實取得會研會74號解釋之事業「投入」要素。⑷上訴人97年度營利事業所得稅結算申報暨96年度未分配盈餘申報查核簽證報告書，就該科目說明文字雖為營業權，然稅捐事項本應就實質性質進行判斷，系爭項目實為商譽，不應囿於文字而改變其性質。況被上訴人既認為本件不符財會公報第37號之無形資產之認列要件，即應依職權轉正為商譽。且上訴人於受讓瑞豐等8家券商資產當時，其收購成本與可辨認有形資產間之餘額係以商譽入帳，亦足證上訴人申報系爭攤銷費用，在性質上確屬商譽。⑸現行法律關於商譽認列之規定，均未要求須何種要素產生之商譽方得認列。被上訴人自行將商譽拆解為職工團隊、管理制度、社會形象、產品和服務等要素，顯誤解商譽本質，並逾越法律限制。會研會74號解釋及本院103年1月份決議，皆已肯認收購事業會產生商譽，被上訴人辯稱僅合併能產生商譽，實屬誤會。被上訴人另以評價報告有為假設前提之字句，即認定該報告不足採信，亦與財會公報第3號「評價報告準則」第5條及第16條規定不符。㈡衍生性金融商品部門，應與自營部門分開計算應免稅收入比，並據以分攤營業費用部分：⑴依臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）認購（售）權證上市審查準則（下稱權證審查準則）第4條規定，券商得獨立於經紀、承銷與自營外，設立主管機關核准分設之部門營運，如發行認購權證以賺取權利金收入。上訴人另設獨立之衍生性金融商品部門，從事認購權證發行業務及為配合權證發行所必要進行之相關工作（如避險操作），所有行為均以賺取認購權證發行權利金收入為目的；而自營部門則係自行從事有價證券買賣並賺取利潤為目的，二者業務內容截然不同。二部門之收入屬性不同。衍生性金融商品部門既未與他部門混淆，所生費用亦可直接歸屬該部門，免列入自營部門項下再為分攤營業費用，訴願決定將該部門劃歸自營部門，顯忽視證券商管理規則第7條之規定。⑵衍生性金融商品部門所產生之收入，依所得稅法第24條之2規定，屬應稅收入。被上訴人將其所產生之認購（售）權證發行權利金收入、利息收入及衍生性金融商品利益，均歸屬至應稅收入，然除股利收入不計入所得額課稅外，證券售價收入（即避險部分）則歸屬情況不明，惟所得稅法第24條之2第1項本文已規定，因避險而買賣之權證交易損益應併計發行權證之損益課稅，被上訴人未將上訴人證券售價收入（避險部分）歸屬至應稅部分，實有違誤。又上訴人之自營部門應免稅收入比為99.98％，衍生性金融商品部門之應免稅收入比為0.1％，應依各該部門比例歸屬費用。被上訴人將衍生性金融商品部門之營業費用40,397,516元中的39,568元歸屬為免稅業務應分攤費用，並不合理等語。求為「訴願決定、原處分關於各項耗竭及攤提、停徵之證券期貨交易所得部分均撤銷」之判決。三、被上訴人則以：㈠各項耗竭及攤提部分：⑴上訴人與瑞豐等8家券商簽訂讓受契約書，由上訴人支付買賣價金以取得該8家券商營業據點之固定資產、設備及營業權益，但不包含負債及營業據點經營證券商業務之許可，上訴人須另辦理相關之許可，方得於所購之營業據點經營證券商業務，自難謂屬企業之併購，亦難謂上訴人所購入之系爭營業據點係屬事業。又瑞豐等8家券商之員工係由該8家券商負責全部資遣，顯見上訴人所購入者並不含員工；惟證券公司經紀業務之經營及營運效果，客戶與證券公司員工間之人的信賴關係扮演關鍵性角色，是縱認系爭讓受契約之讓受事項包含原客戶名單，然尚非因系爭讓受契約所購入資產產生經營之綜效，上訴人縱有增加市占率等情事，亦係其自行發展，非因購入商譽所致。另系爭營業據點經營證券商業務之許可權本身無法與其他資產分離，其公平價值亦無法可靠衡量，並不符合無形資產之認列條件。被上訴人否准認列系爭營業權攤銷數58,372,924元，核定各項耗竭及攤提為23,162,227元，尚無不合。⑵上訴人就受讓瑞豐等8家券商之資產及營業價值委請中華徵信所評估之基準日並非讓受契約之簽訂日，則該鑑價報告是否真實表達瑞豐等8家券商當時之無形資產公平價值，即非無疑。且該報告僅就上訴人自行提供之資料為評估，並未對瑞豐等8家券商進行任何查核程序，尚難採據為瑞豐等8家券商無形資產公平價值之佐證。另依財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會網站公布之90年至94年證券商經營損益狀況表，瑞豐等8家券商獲利率明顯低於上訴人，上訴人本身即為證券商，並非收購系爭營業據點後始得經營證券業，其僅收購上開券商營業用設備及客戶之委託買賣契約，仍以上訴人之名義經營，因而提高市占率增加其獲利，並非借重瑞豐等8家券商高素質的職工團隊、科學的管理制度、良好的社會形象和豐富的經驗及優質的產品和服務等所隱含之優異獲利能力，上訴人所謂之溢價，自非商譽。另賦稅署102年9月函係釋明銀行因合併取得受併銀行之分行執照，因分行執照無法單獨移轉，可否適用財會公報第37號無形資產攤折規定之疑義，與本件上訴人單獨收購瑞豐等8家券商之營業據點主張認列商譽，係屬二事，自難比附援引。㈡停徵之證券、期貨交易所得部分：⑴綜合證券商因有價證券之承銷、自營及經紀所生之營業收入及營業費用，自均屬得個別歸屬而應依其發生內容各自歸屬承銷、自營及經紀等部門。而依證券商財務報告編製準則第22條「業務種類別損益表」規定，證券業務之會計事項及財務報告僅分經紀、自營及承銷等種類，上訴人自行創設衍生性商品部門，並無法律依據，違反租稅法定主義。且依102年12月30日修正之證券商管理規則第7條第2項及證券商財務報告編製準則第3條第3項等規定，更可確認行為時主管機關並未允許證券商另創其他部門。衍生性商品依其業務性質應劃歸自營部門，被上訴人將衍生性金融商品部門營業費用，併入自營部門分攤至應稅及免稅業務，自無不合。⑵上訴人係經許可之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門之組織架構及業務均甚為明確，各該部門因經營業務所生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下核實認列。況上訴人97年度編製之業務種類別損益表亦係按經紀、承銷及自營等項業務種類編製，並無衍生性金融商品部門，被上訴人依業務性質將衍生性金融商品併入自營部門，衍生性金融商品部門分攤營業費用81,523,896元併入自營部門後，費用總數為205,519,336元（123,995,440元＋81,523,896元），排除可直接歸屬之證券交易稅71,904,898元、期貨交易稅352,559元及權證交易稅41,126,380元，核算不可直接分攤之費用為92,135,499元（205,519,336元-71,904,898元-352,559元-41,126,380元）後，再按免稅收入2,688,475,107,565元、股利收入188,360,656元及應稅收入18,996,399,446元之比例，核算證券、期貨交易所得（免稅）應分攤營業費用91,482,685元，股利收入分攤6,409元，其餘應稅收入分攤646,404元，惟因原核定將應稅收入合計數誤為85,421,186,525元，核算證券、期貨交易所得（免稅)應分攤營業費用89,292,105元，股利收入分攤6,266元，其餘應稅收入分攤2,837,128元，對上訴人較為有利，基於不利益禁止變更原則，乃維持原核定數等語，資為抗辯。四、原判決係以：㈠關於各項耗竭及攤提部分：⑴上訴人於91年至93年間與瑞豐等8家券商簽訂讓受契約書，由上訴人支付價金取得上開券商營業據點之固定資產、設備及營業權益，不包含負債，與概括承受消滅公司全部資產及負債之合併情形有別。上訴人所購入者既未包含證券商依證券交易法第44條第1項及第2項規定原得在營業據點經營證券商業務之許可，則上訴人若未另依法辦理相關許可，即無從為證券商業務之經營，亦無從為完整之產銷等經營活動，自難謂屬企業之併購。至收購瑞豐等8家券商營業據點原具有各自之統一編號，得單獨申報營業稅，乃本諸上開券商經主管機關許可之營業要件得經營證券業務之故，此經營許可既不在讓受範圍，自無從因原存之統一編號及受營業稅課徵，即謂上訴人所購入之系爭營業據點係屬事業，具備投入、處理程序及產出等要素。至瑞豐等8家券商依公司法第185條規定就上開讓受議案提經股東會特別決議通過，係為履行前揭契約並使該讓受契約符合法定生效要件，與上訴人收購者是否屬「事業」之認定無涉。⑵依讓受契約之記載，瑞豐等8家券商之員工係由券商負責全部資遣，上訴人再依需要重新聘僱並個別另訂新約，可見上訴人所購入者，不包含「員工」。雖上訴人承諾若依需要重新聘僱寶宏證券資遣之員工時，維持2年內不予更動現有公司制度及獎金制度並簽訂2年勞動契約，然因其契約第6點前段已明揭「乙方員工由乙方負責全部資遣，甲方重新聘僱之」，故尚不得謂上訴人所購入者已包含寶宏證券之原有員工。審諸證券公司經紀業務之經營及營運效果，客戶與證券公司員工間人的信賴關係扮演關鍵性角色，縱認系爭讓受契約之讓受事項包含瑞豐等8家券商之客戶名單，然能否產生經營之綜效，仍須依憑上訴人於讓受後本於新訂之僱傭關係及另行取得經營許可之營業據點，尚非因系爭讓受契約所購入資產、設備及營業權益即得產生，是上訴人縱於購入系爭營業據點後有增加市占率等情事，亦係其自行發展而產生之效果，難認係因購入商譽所致。況上訴人購入系爭營業據點後，係按財會公報第37號認列為「營業權」，依查核準則第96條營業權為10年攤折之規定計提各項耗竭及攤提，而非適用財會公報第25號認列為「不可辨認之商譽」計提攤折。財會公報第37號第2段明定無形資產須具有可辨認性，與商譽之不可辨認性，具有本質上之差別，故上訴人於訴訟中主張其購入營業據點存有購入成本與資產淨值間差額之商譽，核與其入帳事實未符，實難憑採。被上訴人以其列報瑞豐等8家券商營業據點非屬企業併購，剔除其此部分列報之商譽攤提數58,372,924元，核定各項耗竭及攤提23,162,227元（81,535,151元-58,372,924元），於法尚無違誤。至賦稅署102年9月函旨在闡釋銀行因合併取得分行執照之無形資產攤折疑義，與本件上訴人主張收購瑞豐等8家券商營業據點之固定資產、設備及營業權益能否認列商譽乙節，要係二事，尚難比附援引。㈡關於停徵之證券、期貨交易所得－「衍生性金融商品」分攤營業費用部分：⑴上訴人係依證券交易法第44條規定，經許可經營同法第15條第1款至第3款證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門之組織架構及業務均甚為明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下核實認列，僅管理部門（無營業收入）之損益費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。故若可個別歸屬承銷、自營或經紀等部門之營業費用，或雖無法個別歸屬但已依財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部85年函釋）標準而分攤至承銷、自營或經紀等部門之營業費用，若其部門之營業收入又有應稅及免稅之別者，本於收入與成本費用配合原則，此時該部門之營業費用自有再予分攤之必要。上訴人97年度編製之「業務種類別損益表」，係分別按經紀、承銷、自營等業務種類編製，並無「衍生性金融商品部門」；上訴人於經紀、承銷、自營部門以外，自創「衍生性金融商品部門」，核其分類方式，尚乏法律依據，且與行為時證券商財務報告編製準則第3條之規定不合。又上訴人自創之「衍生性金融商品部門」係從事認購（售）權證發行業務（應稅）及避險操作業務（免稅），且該認購（售）權證係由上訴人所發行，即非經營承銷、居間或代理他人發行證券之承銷或經紀業務，依其業務性質應劃歸證券交易法第15條及第16條規定之自營業務範疇。從而，被上訴人將衍生性金融商品併入自營部門，共同分攤管理部門營業費用，再依自營部門之應稅及免稅「收入比」，核算證券、期貨交易所得（免稅）應分攤營業費用，自屬於法有據。⑵上訴人發行之衍生性金融商品既產生應稅收入及免稅收入，然其逕將營業費用全部歸屬應稅收入，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符所得稅法第24條規定之收入與成本費用配合原則及課稅公平原則。應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用之首要原則，乃視其可否直接合理明確歸屬而定，如可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，上訴人之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之相關費用，應歸屬於各該業務部門項下之營業費用。至證券商管理規則第7條第2項之規定係102年12月30日始增訂，本件屬97年度營利事業所得稅結算申報案件，尚無從適用；且該規定所稱「依其業務性質分設部門營運」係指在經紀、自營、承銷等業務種類下再分設部門營運。至上訴人援引原審另案102 年度訴字第1826號判決，業經本院104年度判字第227號判決廢棄，該判決尚不足援為有利於上訴人之論據。㈢綜上所述，本件被上訴人就上訴人列報「各項耗竭及攤提」及「停徵之證券、期貨交易所得」項目所為之處分並無違誤，復查及訴願決定遞予維持，俱無不合等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠各項耗竭及攤提部分：⑴證券業或其他金融業屬須經主管機關核准始得營業之特殊行業，縱為併購，原營業執照均無法移轉，須由收購方另外向主管機關申請，此為「一身專屬性」之必然結果。而是否重新申請經營執照，僅影響上訴人併購後得否繼續經營證券業務，並不影響收購瑞豐等8家券商是否產生商譽。原判決以瑞豐等8家券商之營業執照不在上訴人收購範圍內，即否准上訴人商譽之認列，等同於間接否認所有金融事業併購產生商譽之可能性，嚴重違反論理法則。又賦稅署102年9月函釋已揭示分行執照無法轉讓，仍得認列商譽，足證執照是否重新申請與商譽之有無實為兩事。原判決未查，僅以賦稅署上開函釋在於解釋銀行因合併取得分行之無形資產之攤折疑義，與本件不同，卻未解釋上訴人所購入營業權益，究竟與商譽之認定規則有何不同，而逕以排除上訴人適用商譽攤折之規定，顯有適用法規不當及判決不備理由之違法。⑵上訴人已就收購成本之真實、合理及必要性提出證明，並就收購瑞豐等8家券商之投入、處理程序及產出提出證據，說明本件符合事業之要件，確實有商譽之產生，並非未盡舉證責任空言主張商譽，原判決未為審查及說明，有未依職權調查證據及判決不備理由之違法。⑶依元鼎證券之讓受契約書可知，上訴人並非依個別之需要重新聘僱元鼎證券員工，乃係全部重新聘僱元鼎證券所有員工，原判決認瑞豐等8 家券商之員工係由券商負責全部資遣，上訴人再依需要重新聘僱云云，實屬無稽。原判決既不能否認上訴人與元鼎證券及大興證券所簽訂之營業讓與合約書係「當然」的重新聘僱其所有員工，並非「依需要」而重新聘僱，應認元鼎證券及大興證券符合會研會74號解釋事業要件中之「投入」要素。上訴人既已取得瑞豐等8家券商之經營許可，並全數聘僱元鼎證券員工，則客戶與上訴人間之人的信賴關係即無影響，原判決對於有利於上訴人之事實或證據，未依職權調查證據，顯於法有違。⑷上訴人97年度營利事業所得稅結算申報暨96年度未分配盈餘申報查核簽證報告書就該科目說明文字雖為營業權，然稅捐事項本應就實質性質進行判斷，系爭項目實質性質既為商譽，不應囿於文字而改變其性質，原判決未依稅捐稽徵法第12條之1認定本件應屬商譽性質之實質判斷，逕認上訴人主張購入瑞豐等8家券商營業據點存有購入成本與資產淨值間差額之商譽，與其入帳事實顯有未符云云，實有適用法規不當之違誤。㈡停徵之證券、期貨交易所得營業費用分攤部分：⑴依權證審查準則第4條規定可知，發行認購權證賺取權利金收入實屬獨立於經紀、承銷、自營等部門外之獨立業務屬性，亦與經紀、承銷、自營等部門有所不同。上訴人成立衍生性金融商品部門以從事認購權證發行業務，被上訴人卻將之歸屬自營部門，並將該部門費用列入自營部門費用後，再以該部分應稅免稅收入計算應分攤之營業費用，與上訴人衍生性金融商品部門所生「發行認購權利金收入」全屬應稅收入之性質相違背，自有違誤。原判決未察及此，亦未說明衍生性金融商品部門究生何種免稅收入，有違所得稅法第24條所揭示之收入成本配合原則及量能課稅原則並理由不備之違誤。⑵證券商財務報告編製準則之規範目的在於強制規範證券商於財務報告編製上應行揭露之內容與格式，俾利主管機關對證券商財務業務監理之一致性，而非在於處理證券商之租稅相關事項。實務上證券商之營運部門並不限於自營、承銷及經紀部門，此參102年12月30日增訂之證券商管理規則第7條第2項規定可知，原判決錯誤援引證券商財務報告編製準則肯認被上訴人之核定，即有適用法規錯誤之違法等語。六、本院查：㈠關於各項耗竭及攤提部分： ⑴按「各項耗竭及攤折：……無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：……㈣商譽最低為5年。」「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、企業併購法、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、本準則及有關法令之規定未符者，應於申報書內自行調整之。」行為時查核準則第96條第3款第4目及第2條第2項分別定有明文。次按「……將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽；……」亦為財會公報第25號第17段所明定。而「財務會計準則公報第25號『企業合併─購買法之會計處理』之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力等情況。一公司收購另一公司之事業，如符合下述對事業之定義，亦適用第25號公報。」固經會研會74號解釋在案，惟此解釋所稱事業係指一能經營管理之活動及資產之組合，而組成事業之要素為「投入」、「處理程序」及「產出」。另「貨物通路商所買入其他貨物通路商之營業據點，僅屬多數資產的單純加總，與具完整產銷功能之特定營業部門性質不同，客觀上無法進行投入、處理程序及產出，故不符合會計研究發展基金97年3月10日（97）基秘字第74號解釋函所稱之『事業』定義，不得認列商譽。」復經本院庭長法官聯席會於103年1月份決議在案。準此可知，商譽為企業於事業合併中所取得而無法個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產。而商譽之產生，或因經營管理或因服務或因產品品質或因可辨認資產組合產生之綜效，故商譽之存在具有與企業之不可分性，是須企業所收購者屬上述之「事業」，始生「商譽」之無形資產及其攤折之問題。原判決認商譽之存在與企業具有不可分性，進而依職權為上訴人收購瑞豐等8家券商無法產生商譽之認定並理由，依上開規定及說明，並無不合。上訴人執詞指摘原判決所為解釋與上開規定及說明不符，有判決不適用法規或適用不當之違誤，自無足取。 ⑵又行為時查核準則第96條第3款第1目規定「各項耗竭及攤折：……無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為10年。」財會公報第37號「無形資產之會計處理準則」第2段規定，無形資產須「具有可辨認性」「可被企業控制」及「具有未來經濟效益」；第9段規定「前段所述之無形項目（按，指客戶名單、特許權、顧客或供應商關係、顧客忠誠度及市場占有率等）並非均符合本公報之無形資產定義……」；第11段規定「可辨認性係指符合下列條件之一：⑴無形資產係可分離，亦即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。⑵無形資產係由合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離。」 ⑶經查，上訴人與瑞豐等8家券商簽訂讓受契約，由上訴人支付買賣價金以取得該8家券商營業據點之固定資產、設備及營業權益，但不包含負債及員工等情，為原判決斟酌辯論意旨後所確定之事實。而依證券交易法第44條第1項、第2項「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。」「證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。」規定，並參酌上訴人與瑞豐等8家券商間之讓受契約書所載內容，上訴人自上開券商所購入者，顯不含依證券交易法第44條第1項及第2項規定原得在系爭營業據點經營證券商業務之許可。換言之，上訴人購入系爭營業據點後，若未另循法定程序辦理相關之許可，尚無從據之即得逕為證券商業務之經營。而一公司收購另一公司之事業，須該事業係「一能經營管理之活動及資產之組合」，該事業之收購始有財會公報第25號之適用，即始生是否有商譽之攤折問題，已如上述。上訴人購入系爭營業據點後，既尚無從逕為證券商業務之經營，即無從為完整之產銷等經營活動，自難謂屬企業之併購。至瑞豐等8家證券公司之系爭營業據點原具有各自之統一編號，且得單獨申報營業稅，乃因其本於原瑞豐等8家證券公司經主管機關許可之營業要件而得經營證券業務之故，而此經營許可既不在讓受契約之讓受範圍，自無從因原存之統一編號及受營業稅課徵，得謂上訴人所購入之系爭營業據點係屬事業。又證券公司經紀業務之經營及營運效果，客戶與證券公司員工間之人的信賴關係備具關鍵性，依原判決所確定之事實，瑞豐等8家券商之員工係由上開券商負責全部資遣，上訴人所購入者並不含「員工」在內，則縱使讓受契約之讓受事項包含瑞豐等8家證券公司之客戶名單，然能否產生經營之綜效，仍須依憑上訴人於讓受後本於新訂之僱傭關係及前述另行取得經營許可之上訴人營業據點，尚非因系爭讓受契約所購入資產、設備及營業權益即得產生，此即原判決所稱上訴人縱購入系爭營業據點後有增加市占率之情形，亦係其自行發展而非因購入商譽所致之緣由。況且上訴人於購入系爭營業據點後，其財務報告均係按財會公報第37號規定認列為「營業權」，未曾適用財會公報第25號認列為「不可辨認之商譽」，亦經原判決依法認定甚明，而如上所述，財會公報第37號「無形資產之會計處理準則」第2段明定無形資產須「具有可辨認性」，而與「商譽」之不可辨認性，具有本質上之差別，是上訴人嗣後再主張其購入瑞豐等8家券商存有購入成本與資產淨值間差額之商譽，原判決不予採取，自非無據。上訴意旨主張執照是否重新申請與商譽之有無實屬兩事，上訴人收購瑞豐等8家券商，契約內已載明承受上開券商之營業權益，實質上即屬賦稅署102年9月函釋之收購經營權，原判決認應將具有一身專屬性之營業執照一同移轉方屬合法之收購，逕以營業執照不在收購範圍內，即否准商譽之認列，等同於間接否認所有金融事業併購產生商譽之可能性，嚴重違反論理法則，核屬其主觀意見，尚無可採。再商譽性質上固具不可辨認性，然何以事業之收購得以產生商譽之原因事實，主張商譽存在之上訴人自應說明及提出相關資料俾利法院調查。而原判決已就上訴人收購瑞豐等8家券商之營業據點，何以不合商譽認列要件予以論斷在案，尚非僅以該等營業據點之收購非屬企業合併，即逕否認上訴人關於商譽之主張，上訴意旨以原判決認系爭營業據點之收購非概括承受企業之資產及負債，非屬企業合併，無從產生商譽等由，指摘原判決未說明何以上訴人之收購不該當會研會74號解釋意旨，自有未依職權調查證據及判決理由不備之違法云云，亦非可採。 ⑷上訴人又主張依其與元鼎證券及大興證券之讓受契約第6條第4款可知，上訴人並非依個別需要重新聘僱元鼎及大興證券員工，乃係當然重新聘僱全部員工，並保障2年內維持上開證券公司現有薪獎制度與客戶折讓條件，即得證明上訴人確有取得會研會74號解釋中事業要件之「投入」要素。另其97年度營利事業所得稅結算申報暨96年度未分配盈餘申報查核簽證報告書，就該科目說明文字雖載為營業權，然其實質性質應為商譽，不應囿於文字而改變其性質，原判決認瑞豐等8家券商之員工係由券商負責全部資遣，上訴人再依需要重新聘僱，且未依稅捐稽徵法第12條之1認定本件應屬商譽性質之實質判斷云云，顯有對有利上訴人之事實或證據，未依職權調查證據，有判決理由不備及適用法規不當之違誤等語。惟觀諸上訴人與元鼎證券及大興證券間之讓受契約第6 條第4款規定意旨，上訴人受讓之前勞動契約所生之權利義務仍由元鼎證券、大興證券負責，上訴人仍須重新聘僱，僅於2年內維持元鼎證券之原有薪獎制度與客戶折讓條件及大興證券後勤人員薪獎制度不變而已，並非當然無條件繼受元鼎證券及大興證券員工，參酌上訴人於原審審理時陳稱「原來8家券商資遣其員工後，會審酌員工之意願，由原告（按即上訴人）決定是否繼續聘僱，銀行業也是相同的情況，主要是為了符合勞基法的規定（原告收購該8家券商後，原來的員工是否有再行聘用？）」之內容（見原審卷第479頁），足見此部分與會研會74號解釋之「投入」要素有間。原判決此部分之理由容有未臻妥適之處，仍與結論無礙。上訴人所述核屬重述其在原審業經提出而為原判決摒棄不採之主張，並執其主觀歧異之法律見解，就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，難認有違背法令之情形。㈡關於停徵之證券、期貨交易所得－「衍生性金融商品」分攤營業費用部分： ⑴按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之。」行為時所得稅法第4條之1、第24條第1項分別定有明文。次按「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明︰以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：1.營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等，作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。……」業經財政部85年函釋在案（該函釋業經102年版所得稅法令彙編以分攤辦法已有明定為由，予以免列）。 ⑵關於營利事業有應稅及免稅之營業收入者，財政部先以83年2月8日台財稅第000000000號函釋（此函釋業經102年版所得稅法令彙編以營利事業免稅分攤辦法已明定為由，予以免列，下稱財政部83年函釋）為：「……以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」之釋示，係就無從個別歸屬之營業費用釋示應按應稅及免稅收入比例分攤之一般性標準。嗣為更符合綜合證券商之經營實質，針對綜合證券商另為85年函釋。該部83年函釋業經司法院釋字第493號解釋合憲，85年函釋僅於83年函釋示應按應稅及免稅收入比例分攤之一般性標準外，另針對綜合證券商之特質為不同分攤標準之釋示。上述函釋內容亦經依所得稅法第24條第1項授權於96年4月26日訂定發布之營利事業免稅分攤辦法第3條第1款明定為：「營利事業以房地或有價證券或期貨買賣為業者，於計算應稅所得及前條第1項各款免稅所得時，其可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列；其無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出，應依下列規定分別計算各該款免稅收入之應分攤數：營業費用之分攤：㈠營利事業因目的事業主管機關規範而分設部門營運且作部門別損益計算者，得選擇按營業費用性質，以部門營業收入、薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為基準，分攤計算之。其未經選定者，視為以部門營業收入為基準。其計算基準一經選定，不得變更。如同一部門有應稅所得及免稅所得，或有二類以上之免稅所得者，於依本目規定分攤計算後，應再按部門之免稅收入占應稅收入與免稅收入之比例或免稅收入占全部免稅收入之比例分攤計算之。㈡營利事業非因目的事業主管機關規範而分設部門營運或未作部門別損益計算者，應按各該款免稅收入淨額占全部營業收入淨額及非營業收入合計數之比例為基準，分攤計算之。」、同辦法第7條亦規定「第2條第1項及前4條規定，自96年度營利事業所得稅結算申報案件適用之。」 ⑶依收入與成本費用配合原則，不論何種分攤標準，應認均屬「可合理明確歸屬者得應個別歸屬認列」之例外，並依證券交易法第15條及第16條規定，所謂綜合證券商係指營業內容同時包含有價證券之承銷、自營（即有價證券之自行買賣）及經紀（即有價證券買賣之行紀、居間、代理）等部分，且上開營業係分部門為之。而行為時證券商財務報告編製準則第3條規定「本法第45條規定兼營同法第15條規定業務2種以上者，其會計事務應依其業務種類分別辦理。……」故綜合證券商因有價證券之承銷、自營及經紀所生之營業收入及營業費用自均屬得個別歸屬而應依其發生內容各自歸屬承銷、自營及經紀等部門。即財政部85年函釋所釋示營業費用無法個別歸屬之分攤標準，係指無法個別歸屬承銷、自營或經紀等部門之營業費用（如管理部門）。而此種情況若僅能依財政部83年函釋所定之應稅及免稅收入比例之標準分攤，並未能呈現此無法個別歸屬營業費用之實際運用情形，且常係不利於綜合證券商。此自財政部85年函釋所定分攤標準為「部門薪資、員工人數或辦公室使用面積」一節，亦得佐證之。故若可個別歸屬承銷、自營或經紀等部門之營業費用，或雖無法個別歸屬但已依財政部85年函釋標準而分攤至承銷、自營或經紀等部門之營業費用，若其部門之營業收入又有應稅及免稅之別者，則本於收入與成本費用配合原則，此時該部門之營業費用自仍有再予分攤之必要。並因此種情形非屬財政部85年函釋範圍，且其復合於財政部83年函釋之情形，應認仍得適用財政部83年函釋之分攤標準再予分攤。96年4月26日訂定之營利事業免稅分攤辦法第3條第1款就此，亦有明定。 ⑷證券交易法第15條及第16條分別規定「依本法經營之證券業務，其種類如左：有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：經營前條第1款規定之業務者，為證券承銷商。經營前條第2款規定之業務者，為證券自營商。經營前條第3款規定之業務者，為證券經紀商。」。而同時經營證券交易法第15條各款所規定之有價證券「承銷」「自行買賣」「行紀、居間、代理」及其他經主管機關核准之相關業務者，係屬綜合證券商。行為時證券商財務報告編製準則第3條且規定證券商財務報告係按其業務種類別編製，同準則第22條第4款所訂「業務種類別損益表」格式，亦以經紀、自營及承銷部門分別編製其部門別損益表，是各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用核實認列。 ⑸經查，上訴人係依證券交易法第44條規定，經許可經營同法第15條第1款至第3款計3種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門之組織架構及業務均甚為明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下核實認列，僅管理部門（無營業收入）之損益費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。故若可個別歸屬承銷、自營或經紀等部門之營業費用，或雖無法個別歸屬但已依財政部85年函釋標準而分攤至承銷、自營或經紀等部門之營業費用，若其部門之營業收入又有應稅及免稅之別者，則本於收入與成本費用配合原則，此時該部門之營業費用自仍有再予分攤之必要。上訴人97年度編製之「業務種類別損益表」，係分別按「經紀商」、「承銷商」、「自營商」等項業務種類編製，並無「衍生性金融商品部門」，其於經紀、承銷、自營等部門外，自創「衍生性金融商品部門」等情為原判決所認定，原判決據以認定其分類方式，尚乏法律依據，且與行為時證券商財務報告編製準則第3條之規定不合，核無不合。又該「衍生性金融商品部門」係從事認購（售）權證發行業務（應稅）及避險操作業務（免稅），該認購（售）權證係由上訴人所發行，即非經營承銷、居間或代理他人發行證券之承銷或經紀業務，依其業務性質，仍應劃歸自營部門。上訴人將之自外於經紀、承銷、自營等部門，自屬無據，被上訴人將之併入自營部門，共同分攤管理部門營業費用，再依自營部門之應稅及免稅「收入比」，核算證券、期貨交易所得（免稅）應分攤營業費用，揆諸前揭規定及說明，核無不合。 ⑹原判決已論明上訴人發行之衍生性金融商品既產生應稅收入及免稅收入，上訴人逕將衍生性金融商品之營業費用全部歸屬應稅收入，即免稅收入項目之相關成本、費用全歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符所得稅法第24條規定之收入與成本費用配合原則及課稅公平原則。是應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用之首要原則，乃視其可否直接合理明確歸屬而定，如可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，即上訴人經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之相關費用，自應歸屬於各該業務部門項下之營業費用。上訴人主張依其公司組織圖及各部門執掌，暨證交所權證審查準則第4條規定，發行認購權證以賺取權利金收入，實屬獨立於經紀、承銷與自營外之其他業務，且為目的事業主管機關規範所分設之部門營運，上訴人另設「衍生性金融商品部門」以正確記載各部門損益情形，較能精確反映部門不同之應稅及免稅所得情形云云，殊無足採。至證券商管理規則第7條第2項「前項每一業務種類得依其業務性質分設部門營運。」之規定，係於102年12月30日始增訂發布，於本件97年度營利事業所得稅結算申報案件，尚無從適用；且其修正理由明載：「證券商之業務種類分為經紀、自營、承銷等業務，為符合現行證券商組織架構及實務運作需要，於各業務種類下有分別設立部門營運（如債券部、股務代理部、金融商品交易部、財富管理部等）之必要，爰增列第2項規定。」等語，即上述規定所稱「依其業務性質分設部門營運」，係指在經紀、自營、承銷等業務種類下再分設部門營運。故本件自無從因上開增訂發布之證券商管理規則第7條第2項規定而得為有利上訴人之認定等情，核與前述規定無違，並無適用法規錯誤或理由不備之情事。㈢綜上所述，原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當及判決理由不備等違背法令之情形。上訴論旨，仍執其歧異之法律見解，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難謂有理，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　8　　月　　11　　日最高行政法院第二庭審判長法官　藍　獻　林法官　黃　淑　玲法官　鄭　小　康法官　林　文　舟法官　姜　素　娥以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　105　年　　8　　月　　11　　日書記官　莊　俊　亨

最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第413號

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