105年度判字第554號｜行政：營利事業所得稅｜裁判日期：105 年 10 月 27 日

最　高　行　政　法　院　判　決 105年度判字第554號上訴人　華南金融控股股份有限公司代　表　人　吳當傑訴訟代理人陳惠明　會計師林瑞彬　律師被上訴人　財政部臺北國稅局代　表　人　何瑞芳上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年5月12日臺北高等行政法院104年度訴字第1579號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人民國92年度採連結稅制，併同其子公司合併辦理營利事業所得稅結算申報，其中（一）上訴人列報「第58欄」（投資收益減除應分攤利息及費用後淨額）新臺幣（下同）604,997,571元、人才培訓支出607,549元及可抵減稅額182,265元，經被上訴人分別核定286,215,823元、376,457元及112,937元。（二）子公司華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）列報營業收入37,895,032,348元、人才培訓支出62,317,070元及可抵減稅額18,971,806元，經被上訴人分別核定37,936,624,238元、42,239,990元及12,671,997元。（三）子公司華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南永昌證券公司）列報營業收入500,654,457,988元、各項耗竭及攤提159,474,180元及停徵之證券、期貨交易所得670,212,210元，經被上訴人分別核定500,704,080,315元、62,562,427 元及721,918,325元。（四）合併結算申報所得額4,695,000,079元，經被上訴人核定5,227,559,944元，應退稅額441,935,801元。上訴人不服，申經被上訴人100年9月22日財北國稅法一字第1000208561號復查決定：「一、申請人：追認人才培訓支出新臺幣（下同）135,000元及其可抵減稅額40,500元。二、申請人子公司華南商業銀行股份有限公司……：追認人才培訓支出207,000元及其可抵減稅額62,100元。三、申請人子公司華南永昌綜合證券股份有限公司……：追認停徵之證券、期貨交易所得2,553,200元。四、其餘復查駁回。」上訴人就其「第58欄」、子公司華南銀行營業收入、人才培訓支出、可抵減稅額及子公司華南永昌證券公司營業收入、各項耗竭及攤提等項目仍不服，提起訴願。案經被上訴人依訴願法第58條第2項規定重新審查，以103年12月30日財北國稅法一字第1030051727號重審復查決定：「一、撤銷本局100年9月22日財北國稅法一字第1000208561號復查決定關於申請人（即上訴人）『第58欄』（投資收益減除相關營業費用及利息支出後淨額）、申請人子公司華南商業銀行股份有限公司營業收入、人才培訓支出及其可抵減稅額、申請人子公司華南永昌綜合證券股份有限公司營業收入及各項耗竭及攤提部分。二、追認申請人『第58欄』新臺幣（下同）304,186,186元，變更為590,402,009元；追認申請人子公司華南商業銀行股份有限公司人才培訓支出207,000元及其可抵減稅額62,100元，變更為42,446,990元及12,734,097元；追減前5年核定合併營業虧損本年度扣除額304,186,186元，變更為3,307,206,306元，其餘復查駁回。」上訴人就子公司華南銀行營業收入、人才培訓支出及可抵減稅額、子公司華南永昌證券公司營業收入、各項耗竭及攤提部分提起訴願，經決定駁回。上訴人不服，提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：（一）關於華南銀行之營業收入淨額部分：所得稅法第62條規定之「原利率」應為市場上之有效利率，且債券係表彰付息債券之憑證，華南銀行之債券投資人之所以能以高於市場有效利率之票面利率水準獲取定期之利息金流，實係因華南銀行以溢價金額投資債券時即已先行支付較多之成本（溢價部分），故該部分先行多支付之溢價金額，必為華南銀行應配合每一期利息金流之流入而配合轉銷該等成本，故最後實質認列之利息金額則會是市場有效利率之利息金額，方屬公平，且應依據財務會計準則公報處理債券溢價案件作法，方合所得稅法第22條意旨。另96年7月11日增訂之所得稅法第24條之1，其條文文字與財政部75年7月16日台財稅第7541416號函釋（下稱財政部75年7月16日函釋）「……按債券持有期間，依債券之面值及利率計算利息收入……」之文字完全相同，增訂所得稅法第24條之1僅係將財政部75年7月16日函釋予以條文化；且參97年2月21日增訂之所得稅法施行細則第31條之1之規定及其修訂理由，亦可證明財政部75年7月16日函釋所謂「利率」係指「成交時之有效利率」。然而，被上訴人指原利率係按票面利率，又以財政部75年7月16日函釋作為否准上訴人於利息收入項下扣除債券溢價攤銷之依據，與法體系解釋不符，且有應適用所得稅法第22條規定之權責發生制而未適用之錯誤。（二）關於華南永昌證券公司營業收入部分：財政部86年12月11日台財稅第861922464號函（下稱財政部86年12月11日函釋），其所稱權利金收入係指認購權證於發行時取得之發行價款，且非屬證券交易，免徵證券交易稅，是以該課稅要件必須為已發行並取得權利金收入之認購權證，始有認列損益的問題。然而，華南永昌證券公司發行時持有至到期之權證自留額度，其並未有交易相對人，亦未自他人取得任何相當之對價，根本無銷售之經濟實質可言，則更無從因此產生所得，依實質課稅原則，應視為未發行之認購權證，免列為本年度收入。其次，因華南永昌證券公司將發行時持有之自留部位於次級市場出售時，已按行為時尚未廢止之財政部86年7月31日台財稅第861909311號函釋（下稱財政部86年7月31日函釋）規定繳納證券交易稅，其本質實為證券交易，而財政部86年12月11日函釋亦明確指出發行認購權證非屬證券交易，免徵證券交易稅之旨，故已出售之自留部位因屬證券交易，已課徵證券交易稅，即不屬於權證發行行為，應無須認列權利金收入，而應按行為時所得稅法第4條之1之規定辦理。縱被上訴人認應按總發行單位及發行價格合計金額認列為權證權利金收入，惟其屬自留額度及認購權證再買回逾期失效之買回損失亦應列為成本，與司法院釋字第693號解釋無涉。（三）關於華南永昌證券公司之各項耗竭及攤提部分：本件係華南永昌證券公司於89至92年間與嘉利證券股份有限公司（下稱嘉利證券公司）、百年證券股份有限公司（下稱百年證券公司）、長虹證券股份有限公司（下稱長虹證券公司）、合泰證券股份有限公司（下稱合泰證券公司）、東昇證券股份有限公司（下稱東昇證券公司）、大立證券股份有限公司（下稱大立證券公司）、公正證券股份有限公司（下稱公正證券公司）及數位公誠證券股份有限公司（下稱數位公誠證券公司）等8家證券公司（下稱嘉利證券等8公司）分別書立營業與資產讓與契約，依契約內容顯示華南永昌證券公司須支付買賣價金與賣方，以取得嘉利證券公司鳳山和楠梓分公司、銀星證券頭份分公司、百年證券公司頭份分公司、長虹證券公司長虹和世貿分公司、合泰證券公司合泰和板橋分公司、東昇證券公司東昇和松德分公司、大立證券公司岡山分公司、公正證券公司彰化分公司及數位公誠證券公司敦南、重慶、基隆二信、忠孝、信義、臺中和高雄分公司（下稱受讓營業據點）之營業與固定資產，但不包含其負債，故華南永昌證券公司就總價減除設備及租賃權益改良評估價後，就差額部分以無形資產－商譽主張攤折，其92年度列報各項耗竭及攤提，其中部分係收購嘉利證券等8公司之營業（不包括負債及或有負債）及固定資產，合約總價與取得可辨認資產公平價格差額，按年數計算提列92年度之攤折數。該併購行為並經主管機關核准，該8家證券公司出讓營業及全部營業資產予華南永昌證券公司後均旋即辦理解散，華南永昌證券公司並就其營業原址依證券商設置標準相關規定籌設分公司，其併購模式與行為時金融機構合併法第18條明定之概括承受無異，故系爭併購交易產生之商譽，自得依同法第17條規定予以認列並於5年內攤銷之。另華南永昌證券公司上述商譽評估，皆係以經會計師查核之財務報告作為資料依據，非憑空杜撰，故系爭之契約價金之合理性，無庸置疑；且已針對收購成本之合理性、必要性及可辨認淨資產公平價值出具商譽價值評估報告舉證，故被上訴人將華南永昌證券公司原申報之攤銷費用認定為零，與本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議不符。且本院103年度1月份第2次庭長法官聯席會議決議僅說明「事業」須符合財團法人中華民國會計研究發展基金會97年3月10日（97）基秘字第074號函（下稱會計基金會97年函）之定義，然該函並未規定公司之「事業」必須包含負債，故系爭商譽之攤提費用應予認列等語，求為原處分（即重審復查決定）不利於上訴人部分（即關於華南銀行、華南永昌證券公司之營業收入部分及華南永昌證券公司之各項耗竭及攤提部分）及訴願決定均撤銷。三、被上訴人則以：（一）關於華南銀行之營業收入淨額部分：依行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第2條第2項規定，財稅會計之計算差異，於辦理結算申報時，應依稅法規定於申報內自行調整（及帳外調整申報），而租稅之課徵，自應以租稅法有關規定為準據。是債券溢價攤銷係財務會計之作法，與稅法相關規定有別，則所得稅法第62條第2項規定及財政部75年7月16日函釋意旨，營利事業應按債券之面值及票面利率計算利息收入，債券持有期間並不認列溢、折價攤銷，俟出售時以原始購價為出售債券之成本，購進成本與面值之差額認列為證券交易損益，不調整持有期間之利息收入，準此，每期利息收入，仍應按票面利率計算申報利息收入，從而，被上訴人以華南銀行所申報營業收入淨額37,895,032,348元，將債券溢價攤銷數31,627,874元，於利息收入項下減除，造成申報課稅所得額短計，遂將債券溢價攤銷金額加計營業收入，併同其他調整，核定營業收入淨額為37,936,624,238元，並無不合。（二）關於華南永昌證券公司營業收入部分：司法院釋字第693號解釋業已指明，財政部86年7月31日函釋（已另頒100年11月16日台財稅字第10000400260號令取代，下稱財政部100年11月16日令釋）及財政部86年12月11日函釋，有關認購（售）權證發行價款非屬證券交易收入，並無行為時所得稅法第4條之1之適用，而履約或避險交易損失不得自應稅所得減除之認定，與租稅法律主義及平等原則並無牴觸，是被上訴人否准華南永昌證券公司將避險損失列為應稅權利金收入之減項，並無違誤。又華南永昌證券公司自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與華南永昌證券公司，即華南永昌證券公司認購自留之法律地位係屬持有人身分，且於權證上市後亦均得於公開市場交易，與一般持有人之權利，並無二致，從而發行人自留部分之權證，自不得僅因其內部作業未作支付流程，即得認其無該發行價款之收入，否則即與權證發行及上市買賣制度有違。另本件事實發生於96年7月11日增訂公布所得稅法第24條之2規定之前，自無該條規定之適用。故被上訴人依行為時所得稅法第4條之1及第24條第1項、財政部100年11月16日函釋規定，以92年度發行權證權利金收入應為84,000,000元，調增49,622,327元（84,000,000元－34,377,673元），併同其餘調整，核定營業收入淨額500,704,080,315元，並無不合。（三）關於華南永昌證券公司之各項耗竭及攤提部分：華南永昌證券公司受讓嘉利證券等8公司之部分固定資產及營業之權益（不含負債及或有負債），縱嘉利證券等8公司於讓與部分資產及權益後辦理解散，亦與概括承受消滅公司全部資產及負債之合併有別，並無行為時企業併購法第35條商譽攤折之適用，上訴人主張依行為時金融機構合併法第17條及第18條規定，以概括讓與方式處理商譽，自不足取。又華南永昌證券公司本身即為一綜合證券商，於受讓嘉利證券等8公司營業據點後，係以自己之名義經營證券業務，此種商譽乃華南永昌證券公司自行發展而來，並非購入之商譽，且上訴人並未提出證據資料，致無從勾稽超額獲利確為受讓前原班人馬、制度、處理程序所產生，故本件不符商譽之攤提要件。且依華南永昌證券公司提出嘉利證券等8公司「商譽價值評估報告」，並未針對讓與人歷年來所累積之商譽價值進行評估，僅依據不動產鑑價公司之動產評估報告為基礎，將受讓金額減除上開動產之評估價值後即為商譽，實際上並非評估商譽價值，顯與本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議不符等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於華南銀行之營業收入淨額部分：債券之本質為債權，又兼具證券交易法規定之有價證券性質，而營利事業買賣債券產生之收益或損失可能為利息收入及有價證券之交易所得或損失，依所得稅法第4條之1規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；惟債券持有期間所獲得之「利息收入」則無免稅規定。又財政部75年7月16日函釋，係闡明營利事業應按債券持有期間，依債券之面值及票面利率計算利息，列報為當期收入；另以債券賣出價格減除購進價格及利息收入後之餘額作為證券交易損益，無違所得稅法規範意旨。故上訴人主張財政部75年7月16日函釋中所稱「利率」，非票面利率，且所得稅法第62條亦未指明何謂「原利率」，應依行為時查核準則第2條第1項規定，按財務會計準則公報，其投資債券之溢價得於領息期間攤銷云云，顯有誤解。又所得稅法第22條第1項係規定公司組織之會計基礎，應採用權責發生制，而債券溢價攤銷係財務會計作法，與行為時所得稅法相關規定乃屬有別，是上訴人主張被上訴人否准其於債券投資之利息收入項下減除上述溢價攤銷數，有應適用而未適用所得稅法第22條「權責發生制」之錯誤云云，亦無可取。另上訴人主張被上訴人否准其於債券投資之利息收入項下減除上述溢價攤銷數，然上訴人所主張之差額乃係與投資市場利率比較後之金額，究其本質並非為獲致系爭利息收入所耗用之成本，自非權責發生制之收益原則及配合原則範疇。是關於債券利息收入之計算，行為時稅法規定固與財務會計按攤銷方式之計算有間，但未曲解上訴人之經濟所得，兩者之差異乃證券交易所得經行為時所得稅法第4 條之1規定停徵所得稅，而財務會計並無應稅與免稅所得劃分之問題使然，則被上訴人適用法令，無悖租稅法律主義及量能課稅原則，或不符行為時所得稅法第24條規定意旨。其次，立法者基於消弭財稅差異，嗣於96年7月11日增訂所得稅法第24條之1規定，並於97年2月21日於同法施行細則配合增訂第31條之1規定，就票面利率，約定為固定利率者，規定面值為按有效利率逐期折算之現值；利率則以取得時成交有效利率為準乙節，雖乃立法政策改變，惟並無追溯適用條款，所得稅法第24條之1之生效日為96年7月13日，不溯及既往，於本案自無適用，尚不足為所得稅法第62條第1項所指之「原利率」並非「票面利率」之論據。（二）關於華南永昌證券公司營業收入部分：依財政部86年7月31日函釋、86 年12月11日函釋、司法院釋字第693號解釋及財政部100年11月16日令釋（廢止財政部86年7月31日函釋）所明揭，有關認購（售）權證發行價款，非屬證券交易收入，並無所得稅法第4條之1之適用；而認購（售）權證發行人於發行後，因履約（投資人行使權利而售出或購入標的股票）或避險交易所產生之證券交易所得或損失，依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則履約或避險交易損失不得自應稅所得減除，核與租稅法律主義及平等原則並無牴觸。又依行為時（92年2 月25日修正）發行人申請發行認購（售）權證處理準則第2 條第2項及第10條第1項、行為時（91年11月27日修正）臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第9 條第1項前段、第10條第2款第3目、第5款第3目、第4目前段、行為時（92年5月23日修正）臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第6點第2款第6目及第7點第1款等規定可知，權證發行人就其發行之權證亦得認購之（僅係認購額度受有限制），其認購並非強制規定，且權證上市後亦均得於公開市場交易，據此，華南永昌證券公司自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售予華南永昌證券公司，則該公司認購自留之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，不得僅因權證發行人內部作業未作支付流程，即得認無該發行價款之收入，應如同由第三人認購核算其發行價款之收入。而認購權證發行人於發行時所取得之發行價款，屬權利金收入為「應稅所得」，與發行後買賣該認購權證，依行為時所得稅法第4條之1規定停止課徵所得稅則屬不同之行為。況華南永昌證券公司係從事證券業之專業法人，應知悉依行為時所得稅法第4條之1關於其因避險之證券交易所得免稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除之規定，則應於發行時充分衡量其發行該認購權證之應得利潤以決定該權利金之金額，不得因其依認購權證約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易係出於強制，與一般投資者所為之證券交易不同，而得自異於稅法之規定。從而，不論權證發行人因自留或收回而持有至到期日產生逾期失效損失，均屬「證券交易損失」，華南永昌證券公司依行為時所得稅法第4條之1規定，不得自應稅之權利金項下減除。另所得稅法第24條之2之規定，係96年7月11日所增訂，本件事實發生於上開法條生效日之前，自無適用。（三）關於華南永昌證券公司之各項耗竭及攤提部分：依行為時企業併購法第4條、第35條規定、行為時財務會計準則公報第25號「企業合併－購買法之會計處理」第1段及第17段可知，行為時之法令及一般會計原理原則均認，商譽與企業具不可分性，必須連同企業一併購買才能產生，僅購入企業資產者，並無適用商譽攤銷，則本件華南永昌證券公司僅受讓嘉利證券等8公司之分公司，並非併購該8家證券公司，且華南永昌證券公司既僅受讓嘉利證券等8公司之部分固定資產及營業之權益（不含負債），而非整個公司，即與概括承受消滅公司全部資產及負債之合併乃屬有別，亦無行為時企業併購法第35條商譽攤折之適用。且華南永昌證券公司本身即為一綜合證券商，縱認受讓嘉利證券等8公司之分公司或遺有一些顧客關係，但明顯是受讓後使用華南永昌證券公司之商標、資金、行銷、處理程序所導致，此種商譽乃華南永昌證券公司自行發展而來，難認屬購入之商譽，依行為時所得稅法第60條及查核準則第96條第3款規定可知，僅購入之商譽可以入帳，自行發展之商譽則不能入帳。另依會計基金會97年函有關收購範圍符合之定義事業，應依財務會計準則公報第25號「企業合併–購買法之會計處理」，而本件依上訴人所提出相關證據資料，尚無從顯示華南永昌證券公司收購嘉利證券等8公司之營業及固定資產，業已具備組成事業之投入、處理程序及產出等要素；亦無從認定其收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，而有商譽存在之事實，自不足為上訴人有利之認定。復上訴人並未提供華南永昌證券公司受讓前、後之營業制度、流程之對照，及所繼受客戶、合約、可辨認無形資產、所留用員工之明細及比例等，供被上訴人查證勾稽，並未舉證以說其實；且上訴人所提示由眾信聯合會計師事務所會計師出具嘉利證券等8公司「商譽價值評估報告」，其內容僅依據不動產鑑價公司之動產評估報告為基礎，將受讓金額減除上開動產之評估價值後即為商譽，雖名為「商譽價值評估報告」，實際上並未針對讓與人歷年來所累積之商譽價值進行評估，上訴人未舉證可辨認淨資產之公平價值，顯與本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議不符。至上訴人主張依行為時金融機構合併法第17條及第18條規定，以概括讓與方式處理商譽云云，惟本件與上開規範之合併不符，自無適用。被上訴人否准華南永昌證券公司列報關於收購嘉利證券等8公司系爭商譽攤提96,911,753元，於法並無不合等語，判決駁回上訴人在原審之訴。五、本院經核原判決尚無不合。茲就上訴意旨再論斷如下：（一）關於上訴人子公司華南銀行營業收入淨額部分： 1.按「（第1項）長期投資之存款、放款或債券，按其攤還期限計算現價為估價標準。現價之計算，其債權有利息者，按原利率計算，無利息者，按當地銀錢業定期1年存款之平均利率計算之。（第2項）前項債權於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益。」「營利事業之會計事項，應參照商業會計法及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、本準則暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。」分別為所得稅法第62條、行為時查核準則第2條第2項所明定。營利事業為債券之投資，該債券於評價上係屬營利事業之資產，至營利事業因長期投資而購入債券，關於該債券之成本，參諸所得稅法第62條規定，自係指債券之原始取得成本，故不論營利事業就該債券是高於或低於票面價格取得，均不影響其原始取得成本金額之認定。是以，長期投資之債券有利息者，按原票面利率計算利息收入，列報為當期收入，至債券溢折價部分，則列為收回年度之損益。又債券因屬證券交易法所稱有價證券，是其買賣有行為時所得稅法第4條之1停徵證券交易所得稅規定之適用，故營利事業為債券之買賣，若賣出時（含持有至到期日）之價格低於原始取得成本者，固有損失，惟因其屬證券交易損失，自不得於當年度營利事業所得稅結算申報時予以列報減除；若尚未賣出，則營利事業因該債券投資之損益尚未實現，亦不得於持有期間之年度營利事業所得稅結算中列報。而稅務會計與財務會計因規範依據及目的有所不同，本即會有所差異，關於債券之溢折價，上揭所述乃基於其為資產之本質，依相關法律規定所為之當然解釋。財政部75年7月16日函釋謂：「營利事業或個人買賣國內發行之公債、公司債及金融債券，買受人若為營利事業，可由該事業按債券持有期間，依債券之面值及利率計算『利息收入』，如其係於兩付息日間購入債券並於取息前出售者，則以售價減除其購進該債券之價格及依上述計算之利息收入後之餘額作為其證券交易損益。買受人若為個人，因個人一般多未設帳，應一律以其兌領之利息金額併入其當期綜合所得稅課徵。」係財政部本於其職權為闡明所得稅法第62條之法規原意，就債券利息所得之計算方式所為釋示，其與法律規定之本旨，並無違悖。是於稅法並無明文其溢折價得為攤銷之情況下，營利事業之財務報表雖依財務會計準則公報規定為攤銷，然於營利事業所得稅結算申報時，此即屬應依行為時查核準則第2條第2項規定為調整之事項。 2.經查，本件上訴人子公司華南銀行遭被上訴人否准列為利息收入之減項者，乃長期投資之債券，關於溢價攤銷數一節，為原審所確定之事實，而此債券溢價攤銷數，依上述規定及說明，並不得於營利事業所得稅結算申報時予以列報，上訴意旨以本件應適用所得稅法第62條規定，而該條所稱之原利率係指市場有效利率云云，無非係其一己之主觀見解，其據以指摘原判決有違租稅平等原則及理由矛盾云云，並無可採。又因債券之溢價購入，或將形成營利事業終局利益低於按債券面額依約定利率計算之利息金額，而此差額，縱營利事業於購入時在整體評價上係以利息收入之層面予以考量，然尚不得因此影響該行為於稅法上之評價。上揭所述係本於債券為資產之本質，基於收入與成本配合原則及權責發生制之意旨，並本於相關稅法規定之當然解釋。且若如上訴人主張為溢價之攤銷，則行為時所得稅法第4條之1針對債券部分之規範，將因無適用餘地而成具文，而此究非立法之原意。故上訴人再就其一己見解，援引經驗法則及量能課稅原則為指摘，自無可採。又上揭認營利事業因長期投資而購入之債券，於年度營利事業所得稅結算申報時，應按債券面值依票面利率計算年度利息收入之說明，除法律另有明文規定外，乃基於長期持有債券之性質，並參諸所得稅法第62條規定之本旨，故不論財政部有否發布75年7月16日函釋，均無影響。上訴意旨以被上訴人援引財政部75年7月16日函釋，原判決仍予適用，有違租稅法律主義，顯有適用法規不當、理由不備及違反司法院釋字第216號解釋之違誤云云，亦非可採。而本件系爭債券並非零息票債券，且零息票債券無約定利率，與本件有票面利率之債券，兩者性質不同，不可混為一談。上訴意旨復執同屬債券折溢價攤銷之零息債券，為何卻能使稅務會計與財務會計作相同處理云云，指摘原判決理由矛盾，亦無可採。此外之上訴意旨，無非係就已經原判決詳為論斷之事項，再執陳詞為爭議，亦無足取。（二）關於上訴人子公司華南永昌證券公司營業收入部分： 1.按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」行為時所得稅法第24條第1項、第4條之1分別定有明文。又「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。……。」「認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：（一）財政部86年5月23日（86）台財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅。」復分別經財政部86年12月11日函釋及86年7月31日函釋在案。再按「財政部中華民國86年12月11日台財稅第000000000號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：『認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。』及財政部86年7月31日台財稅第000000000 號函稱：『認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。』與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7條平等原則之問題。」司法院釋字第693號解釋揭示甚明。依上開財政部86年7月31日函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，上開財政部86年12月11日函釋符合行為時所得稅法第4條之1規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。而認購權證雖係有價證券之一種，惟發行認購權證係發行人與持有人間之契約行為，同時將該契約證券化，完成發行程序實際上市後始能買賣，故發行認購權證發行人因發行所收取之價款，並非買賣認購權證之收入，其性質自非免稅之證券交易所得，從而，證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬應稅所得。 2.又證券商於發行認購權證時，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之發行人申請發行認購（售）權證處理要點第8點第11款規定與第11點規定（89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致），及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第5款第7目、第8條第11款規定（93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），固規定證券商須為避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，由是可知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。且證券商可能因避險交易行為而造成損失，為證券商於發行該認購權證所知悉，是以上開財政部86年12月11日函釋亦指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，倘許將避險證券交易損失列為認購權證之成本費用，則侵蝕應稅之認購權證權利金所得。原判決就上訴人子公司華南永昌證券公司持有之系爭認購權證，不論權證發行人因自留或收回而持有至到期日產生逾期失效損失，均係因證券交易而生失效所生之損失，均屬證券交易損失，基於損失與所得配合原則，俱屬於證券交易所得之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，不得自應稅之權利金項下減除等節，詳予論述在案，核無不合，並無上訴人所稱違反論理法則及判決不備理由之違法。 3.復按「發行人經本會核給其發行認購（售）權證之資格認可後，應向證券交易所或櫃檯買賣中心申請同意其擬發行之認購（售）權證上市或上櫃，並俟證券交易所或櫃檯買賣中心同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。」證券交易法授權訂定之行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第10條第1項定有明文。又「發行人於取得主管機關認購（售）權證發行人資格認可後，向本公司申請其擬發行之認購（售）權證上市時，應檢具認購（售）權證上市申請書（附件二），載明其應行記載事項，連同應檢附書件，向本公司申請；經本公司審查同意其發行計畫後，即出具同意函，並函報主管機關備查……」「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：……二、權證持有人分散：……（二）須單一持有人所持有單位，不超過上市單位百分之十，若其為發行人則不得超過上市單位百分之三十；……六、發行計畫內容須包括下列條款：……（三）認購（售）權證種類、發行單位總數及發行金額。（四）發行條件（含發行價格、履約價格、履約期間、每單位代表股份或受益權單位等，……」則分別為行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第9條第1項及第10條所明定。而行為時臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第6點第1項第2款第6目及第7點第1款則分別規定：「本公司承辦人員於受理發行人申請其擬發行之認購（售）權證上市案後，應就申請書件及其附件，進行審查，其審查要點、程序及期限如下：……（二）審查要點：……6.認購（售）權證分散情形檢查發行人所提供銷售完畢後認購（售）權證持有人分散情形是否符合『認購（售）權證上市審查準則』第10條及第12條相關規定標準……」「發行人應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：（一）本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將輸入本公司指定之網際網路資訊申報系統之認購（售）權證銷售公告，於公告後2日內檢附下載資料送交本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，……」可知，認購（售）權證發行人須依其發行計畫將權證全數銷售完成，始得上市買賣。而權證發行人就其發行之權證亦得認購之，僅是其認購之額度受有限制，並發行人之認購並非強制規定，且其發行認購情形於上市前須送臺灣證券交易所股份有限公司審查，而包含權證發行價格之發行計畫均須經臺灣證券交易所股份有限公司同意。是權證發行人自留其發行之權證，不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，就發行人持有權證之面向觀之，發行人實質上即係認購自行發行之權證，而此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。而自發行人發行權證之面向觀之，該權證則屬發行銷售完成之權證，是於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留部分之權證自不得僅因其內部作業未作支付流程即得認其無該發行價款之收入，否則即與藉由上述規定所建構之權證發行及上市買賣制度有違。又權證發行人因認購而自留之權證既與其他因發行而持有權證之第三人享有相同之權利，則其因認購（自留）權證依規定所應支付之發行價款，當屬其取得該權證資產而支出之成本，尚非因發行權證取得發行價款之成本費用，則本於收入與成本費用配合原則，自不得作為發行價款之權利金收入之成本予以減除。原判決據以駁回上訴人此部分之訴，核無違誤。上訴意旨猶以：華南永昌證券公司發行認購權證之自留額度部分，並無交易相對人，根本未收到發行價款，無所得產生，與一般持有人之權利並不同，原判決卻稱發行人此為自買自賣行為，不符實質課稅原則；又肯認系爭自留額度屬發行時所取得之發行價款應為權利金收入，將證券持有損益與證券交易損益混為一談，適用行為時所得稅法第4條之1有誤。暨原判決既認定華南永昌證券公司再買回權證之法律地位，與一般投資人無異，卻又未能比照一般投資人得依行為時所得稅法第24條規定列為其他損益依法課稅，顯有理由矛盾等語，指摘原判決違背法令，無非係其主觀之見解，尚難認原判決有違背法令或理由矛盾之情事。又公司債之「發行」與「買賣」，其事物之本質與認購權證並不相同；而否准上訴人子公司華南永昌證券公司持有權證因屆期失效而再買回所生損失之減除，既係基於收入成本費用配合原則，故上訴意旨以同屬買回有價證券持有至到期之損益，為何卻為不同之處理，指摘原判決不備理由，更屬誤解，而無可採。（三）關於上訴人子公司華南永昌證券公司之各項耗竭及攤提部分： 1.按「（第1項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。……（第3項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：一、營業權以10年為計算攤折之標準。……」「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：……（四）商譽最低為5年。」「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、企業併購法、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、本準則及有關法令之規定未符者，應於申報書內自行調整之。」所得稅法第60條及行為時查核準則第96條第3款第4目及第2條第2項分別定有明文。又財務會計準則公報第25號第17段規定：「……將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽；……」而「一、財務會計準則公報第25號『企業合併─購買法之會計處理』之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力等情況。一公司收購另一公司之事業，如符合下述對事業之定義，亦適用第25號公報。」固經會計基金會97年函釋示在案，惟此函所稱事業，「係指一能經營管理之活動及資產之組合」，而組成事業之要素為「投入」、「處理程序」及「產出」。再「貨物通路商所買入其他貨物通路商之營業據點，僅屬多數資產的單純加總，與具完整產銷功能之特定營業部門性質不同，客觀上無法進行投入、處理程序及產出，故不符合會計研究發展基金97年3月10日（97）基秘字第074號解釋函所稱之『事業』定義，不得認列商譽。」本院103年度1月份第2次庭長法官聯席會議決議參照。可知，商譽為企業於事業合併中所取得由其他資產產生而無法個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產。而商譽之產生，或因經營管理或因服務或因產品品質或因可辨認資產組合產生之綜效，故商譽之存在具有與企業之不可分性，是須企業所收購者屬上述之「事業」，始生「商譽」之無形資產及其攤折之問題。又「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」則經本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。 2.又按「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：（一）營業權為10年。」行為時查核準則第96條第3款第1目固定有明文。惟依財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」第2段規定，無形資產須「具有可辨認性」、「可被企業控制」及「具有未來經濟效益」，另第9段、第11段、第12段及第15段復分別規定：「前段所述之無形項目（按，指客戶名單、特許權、顧客或供應商關係、顧客忠誠度及市場占有率等）並非均符合本公報之無形資產定義……」「可辨認性係指符合下列條件之一：（1）無形資產係可分攤，亦即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。（2）無形資產係由合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離。」 3.經查，上訴人子公司華南永昌證券公司於89至92年間與嘉利證券等8公司分別書立營業與資產讓與契約，由其支付買賣價金與賣方，以取得該8家證券公司之部分營業權益與固定資產即受讓該8家證券公司之分公司，但不包含其負債等情，為原判決依法確定之事實。而「（第1項）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。（第2項）證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。」則為證券交易法第44條第1項及第2項所明定。依上述華南永昌證券公司於受讓嘉利證券等8公司之分公司之固定資產及營業權益之事實，並佐以原處分卷附原判決援為證據之營業與資產讓與契約之記載，華南永昌證券公司自嘉利證券等8公司所購入者，顯不含依上述證券交易法第44 條第1項及第2項規定原得在系爭分公司營業據點經營證券商業務之許可。易言之，華南永昌證券公司購入系爭分公司營業據點後，若未另循法定程序辦理相關之許可，尚無從據之即得逕為證券商業務之經營。而一公司收購另一公司之事業，須該事業係「一能經營管理之活動及資產之組合」，該事業之收購始有財務會計準則公報第25號之適用，即始生是否有商譽之攤折問題，已如上述。上訴人購入系爭營業據點後，既尚無從逕為證券商業務之經營，即無從為完整之產銷等經營活動，自難謂其屬企業之併購。原判決經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，業已查明華南永昌證券公司僅受讓嘉利證券等8公司之分公司，亦即僅該8家證券公司就部分資產及營業之權益讓與華南永昌證券公司，華南永昌證券公司並非併購該8家證券公司，則此自與概括承受消滅公司全部資產及負債之合併有別，亦核與行為時金融機構合併法所規範之合併不符；復說明華南永昌證券公司本身為一綜合證券商，於受讓分公司後，係以自己名義經營證券業務，縱認該8 家證券公司之分公司或遺有一些顧客關係，但明顯是受讓後使用華南永昌證券公司之商標、資金、行銷、處理程序所導致，自難謂係購入之商譽；且華南永昌證券公司並未提出證據資料足以勾稽其超額獲利確為受讓前原班人馬、制度、處理程序所產生，而認其主張商譽攤折不可採之結論，核屬有據，難認有何違誤。上訴意旨以原判決無視上訴人已舉證華南永昌證券公司受讓後持續創造高額之稅後利益及現金流入，有判決不依證據且不備理由之違法；暨系爭營業讓與後，嘉利證券等8公司旋即辦理解散，華南永昌證券公司並就其營業原址籌設分公司，併購模式與行為時金融機構合併法第18條無異，產生之商譽自得依法認列並按年攤銷，原判決未詳加論述即謂本件與上開規範之合併不符，有理由不備之違法，及原判決稱華南永昌證券公司需承受嘉利證券等8公司之負債，才符合會計基金會97年函定義之「事業」而認列商譽，有違租稅法律主義及不適用法規或適用不當之違誤云云之指摘，核屬其主觀意見，尚無可採。另關於華南永昌證券公司受讓嘉利證券等8公司之營業，上訴人雖提示眾信聯合會計師事務所會計師出具之「商譽價值評估報告」，惟該評估報告並未針對讓與人歷年來所累積之商譽價值進行評估，僅依據不動產鑑價公司之「動產評估報告」為基礎，將受讓金額減除上開動產之評估價值後即為商譽，其實際上並非評估商譽價值，上訴人並未舉證證明可辨認淨資產之公平價值等情，亦據原審依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由在案，核與卷內證據尚無不符。依上述原審依調查證據並斟酌全辯論意旨結果，其應係認系爭收購案之收購成本合理性及真實性於客觀上係真偽不明。而依上述本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議，收購成本之真實、必要、合理，係應由上訴人負客觀舉證責任，本件收購成本之合理性及真實性，客觀上既有未明，則其收購成本之金額即無法確定，是本於收購成本減除所取得可辨認淨資產公平價值而計算之商譽，其金額自無法衡量。故原判決維持被上訴人所為不予認列系爭商譽攤折數之結論，即無不合。是上訴意旨以原判決認上訴人上開商譽價值評估報告未盡舉證之責，有違本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議，有不適用法規或適用不當之違誤云云，亦無足取。六、綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　10　　月　　27　　日最高行政法院第一庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　汪　漢　卿法官　程　怡　怡法官　張　國　勳法官　胡　方　新以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　105　年　　10　　月　　27　　日書記官　張　玉　純

最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第554號

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