最高行政法院(含改制前行政法院)106年度裁字第640號

最　高　行　政　法　院　裁　定

106年度裁字第640號

抗告人

蘇茂雄

上列抗告人因與相對人行政院人事行政總處間考試事件，對於中華民國106年1月6日臺北高等行政法院105年度訴字第1147號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人於民國50年8月2日擔任臺灣省菸酒公賣局印刷工廠品管技術工員，57年7月10日考入中國石油股份有限公司（現為臺灣中油股份有限公司，下稱中油公司）擔任派用7等職員。58年間參加第2次「特種考試行政院暨所屬各機關行政及技術人員考試乙等考試」（下稱系爭考試）統計人員考試錄取，並於59年4月27日至同年5月23日參加原行政院人事行政局（現為行政院人事行政總處，下稱相對人）公務人員訓練班合格，由相對人分發原服務機關（構）中油公司任職至94年6月30日退休。嗣抗告人以中油公司並非系爭考試得分發之單位，相對人竟將抗告人分發至中油公司，致其無法成為公務員，權益遭受損害為由，提起行政訴訟，訴請㈠確認相對人將系爭考試及格人員，以『現職人員如所任職務與考試類科相當者則分發原機關工作』分發抗告人至中油公司工作，限縮人民基本人權為違法。㈡相對人應給付抗告人新臺幣（下同）13,147,617元。」之判決。經原裁定駁回後，復行抗告。

三、原裁定駁回抗告人之訴，係以：依57年12月12日公布之考試法第15條「公務人員考試，應配合任用計畫公開競爭舉行之。」同法第22條「考試及格人員由考選部呈報考試院，轉交分發機關分發任用，其應各機關聲請舉行者，函送原聲請機關任用。」及59年5月4日訂定之行政院人事行政局分發考試及格人員作業準則第3條「辦理分發時，應依各機關之任用需要及被分發人員之考試類科並參酌其志願分發之。其原則如左……。」57年5月17日公布之高等考試及普通考試及格人員分發辦法第2條「高普考試及格人員由分發機關分發政府機關及公營事業機關任用。」等規定可知，分發主管機關就考試及格人員所為分發至特定機關任用之決定，屬行政處分。而對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願，循撤銷訴訟或課予義務訴訟，以為救濟。抗告人經系爭考試錄取，並經訓練合格後分發中油公司任用，其雖主張相對人所為分發處分違法。惟其於相對人分發後，並未依當時行政訴訟法規定，於法定期間內提起撤銷訴訟以資救濟，該分發處分即已確定，自不得再以本件確認訴訟請求救濟，是依行政訴訟法第6條第3項之規定，抗告人訴請確認分發處分違法，應認起訴不備其他要件，且無從補正，應予駁回。至抗告人合併訴請相對人賠償其所受損害13,147,617元部分，因其所提確認訴訟屬起訴不合法，依本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議（下稱本院決議）意旨，其合併提起損害賠償之訴部分，亦失所附麗，應併予裁定駁回等詞，為其判斷依據。

四、抗告意旨略謂：㈠抗告人通過系爭考試後，未曾收到任何正式分發之行政處分文書，僅由中油公司人事人員以電話通知抗告人仍留中油公司工作，此分發處分有重大瑕疵，屬自始無效，不生形式存續力。相對人未履行考試公告之承諾，抗告人即向相關單位請求補救，惟於行政爭訟舊制時期，因抗告人無書面行政處分，救濟的過程始終無法超越申訴階段。而因考試規則無分發期限規定，抗告人直至94年8月年滿65歲退休時，才感受到相對人違約之嚴重事實。系爭考試之分發違法具體明顯，惟因無行政處分而無法提起撤銷訴訟，故抗告人以確認訴訟作為損害之補救。㈡59年4月5日公布之行政院人事行政局分發考試及格人員作業準則，乃在參與系爭考試之考生58年11月15日完成報名後，應屬無效。該作業準則第3條第1項第5款第1目之規定，亦明顯剝奪人民之基本權，有違憲之虞。又系爭考試應適用57年12月12日公布之考試法，並無考試及格人員可分發至公營事業機構任用之規定。至52年4月12日公布之考試法施行細則，於考生完成報名時已不適用，另57年5月17日公布之「高等考試及普通考試及格人員分發辦法」（已於59年8月14日廢止）中並無特種考試可適用之條文，相對人逕以第5條規定來證明特種考試之分發方式與高普考考試及格人員適用相同辦法，顯屬不當。而「考試及格人員分發辦法」係於59年8月14日公布，其亦係於考生完成報名程序之後，應屬無效。㈢相對人於本件所為之分發，已侵害抗告人憲法所保障之工作權及服公職之權。中油公司102年1月22日油人發字第10101663880號函，雖無法證明「因時隔甚久，已無相關資料」之說法，但可證明相對人違反當時考試法第15條及第22條之規定。至相對人所提其五八局壹字第8839號函及所附分發名冊，應是相對人依權責辦理行政院所屬各機關人事人員派免，而向各所屬異動相關機關照冊通知之公文，不可類推證明當時考試及格並經職前訓練期滿結業之統計人員之分發形式。㈣58年中油公司並無統計人員需求，相對人分發處分明顯違反當時考試法第15條及第22條之規定。另抗告人實際任職中油公司數十年是抗告人原本擔任之職位，並非經系爭考試及格分發，故該分發處分未發生形式存續力。又抗告人參加系爭考試，報名被同意後，等同與國家簽訂考試契約，由於該契約並沒有終止條款，亦無期限之約定，故其權利義務關係目前仍存在，沒有時效問題。㈤系爭考試之分發，抗告人並未收到任何分發派令（行政處分書），自無法以撤銷訴訟尋求救濟，本件實無其他救濟途徑可循，應可提起確認訴訟保障權益。另原法院僅行準備程序，未開言詞辯論庭即逕行裁定駁回抗告人之訴，罔顧相對人嚴重違法之事實，亦未審究相對人所提證物之適法性，顯違行政訴訟法第1條規定等語。

五、本院查：

㈠按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴，不在此限。」亦為同法第4條第1項、第6條第1項、第3項所明定。是以，對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟，惟於其可得提起訴願期限屆滿前，或依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未依法提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中，該違法之行政處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，始得提起或變更為確認行政處分違法之訴訟，此即為確認訴訟補充性原則。申言之，確認訴訟在於彌補人民原來不得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟，致無其他救濟途徑之公法上爭議事件，得提起確認訴訟請求救濟，以保障其權益，並非提供人民對於法定救濟期間經過後，形式上已經確定之行政處分，再為爭訟之機會。因此，當事人主張行政處分違法，如未依限提起訴願或撤銷訴訟，致行政處分已確定者，則不僅所提起之訴願或撤銷訴訟為不合法，應予不受理或駁回，對於該不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅者，亦不得提起確認該行政處分違法之訴訟；若當事人對之提起確認違法訴訟者，行政法院應以其起訴有不備要件之不合法而予駁回。又「……當事人提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，……如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」亦經本院決議在案。

㈡經核，抗告人自57年7月10日起，於中油公司擔任派用7等職員，嗣參加系爭考試，經錄取並於59年4月27日至同年5月23日參加公務人員訓練班合格，由相對人分發原服務機關即中油公司任職，94年6月30日屆齡退休等情，為原審調查屬實，復為兩造所不爭。抗告人並陳稱當時係由中油公司人事人員以電話通知其分發仍留中油公司工作，原裁定據以認定相對人已就系爭考試及格人員為分發，抗告人直至退休時日均未提起行政訴訟為救濟，則該分發處分已告確定，抗告人於該處分確定後再提本件確認訴訟為爭議，違反確認訴訟補充性原則，屬起訴不合法，乃將其訴及所為附帶賠償之請求，併予駁回。依前開規定及說明，其認事用法並無違誤。抗告意旨，仍執詞指摘，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。又法院審理案件係採先程序後實體之原則，須先審究當事人提起之訴訟是否合法，須訴訟合法後，再審究當事人所為實體上之主張是否有理，始為適法裁判，而訴訟程序應進行至何程度，則依個案為認定。原法院既已認定抗告人所提之訴訟不合法，縱未行言詞辯論程序即以裁定駁回抗告人之訴，亦無違行政訴訟法規定之程序。同理，抗告人既不得再就分發處分提起訴訟為爭議，則無論該分發處分是否違反當時之考試法等相關規定，抗告人所為之實體理由本院即無庸審究，均併予敍明。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異