最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第432號

最　高　行　政　法　院　判　決

106年度判字第432號

上訴人

經濟部水利署第六河川局

代表人

連上堯

訴訟代理人

楊申田律師

被上訴人

艾奕康工程顧問股份有限公司

代表人

鄭文昱

訴訟代理人

李家慶律師

　邊國鈞律師

　馬紹瑜律師

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年9月13日高雄高等行政法院104年度訴字第375號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣被上訴人（前身為京華工程顧問股份有限公司）參與上訴人辦理「港尾溝溪排水中游疏洪工程設計暨監造委託技術服務」採購案（下稱系爭採購案），雙方於民國99年2月2日簽訂契約（下稱系爭契約）。辦理工程設計暨監造委託技術服務，契約金額為新臺幣（下同）1,598萬元（嗣後有變更），施工標工程分為「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（1～6工區）」等6標。其中第6工區經驗收合格，於103年8月10日發生災損。經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官進行工區道路AC鑽心及開挖查驗碎石級配，發現有不合契約施工圖說之情事。上訴人乃以被上訴人有政府採購法第101條第1項第4款及第8款規定之情形，以104年2月10日水六工字第10401007080號函（下稱原處分）通知，將其刊登政府採購公報。被上訴人提出異議，復因上訴人未於法定期限函復異議處理結果，乃逕向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴（其間上訴人以104年4月9日水六工字第10401039880號函復維持原停權處分，下稱異議處理結果）。經工程會以104年9月7日工程訴字第10400290700號為「有關政府採購法第101條第1項第4款及第8款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」之申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷）。被上訴人就申訴駁回部分不服，提起行政訴訟，經原審為「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷」之判決（下稱原判決）。上訴人不服，提起上訴。

二、被上訴人於原審起訴主張：㈠原處分僅憑臺南地檢署檢察官103年度偵字第12822號、第14369號及第17821號起訴書（下稱地檢署起訴書）所載起訴被上訴人員工李祈宏及凌國華之內容，即認被上訴人有政府採購法第101條第1項第4款及第8款情事，並將被上訴人停權，已有速斷。而凌國華業經臺南地院以103年度訴字第887號判決（下稱系爭刑事判決）無罪，顯見原處分、異議處理結果及申訴審議判斷之認事用法顯有不當及違法。㈡上訴人據以認定本件有偽造、變造文件情節之「檢驗申請表」及「經濟部水利署碎石級配材料試驗總表（下稱碎石級配試驗表）」非屬須呈報予上訴人之必要文件，並非政府採購法第101條第1項第4款所稱之履約文件。況檢驗申請表係由施工廠商松華營造有限公司（下稱松華公司）員工吳宜珊所填具，凌國華事實上並不知情，亦未將該文件送交上訴人。而碎石級配試驗表事先並未提供給凌國華，要求凌國華於厚達7、800頁之工程進度報告中，發現吳宜珊在碎石級配試驗表上記載之取樣位置有誤，誠屬過苛。且凌國華縱有疏失，主觀上亦絕無就明知為不實之事項而為登載或行使之故意，致有犯罪行為之情事。本件實係凌國華慮及現場工作環境不佳，始於施工廠商有意之引導下，至工區外取樣，其並無與施工廠商共謀犯罪之意圖。又檢驗申請表並非被上訴人所填寫，而係由施工廠商填具後，再由監造人員用印，則縱使監造人員因疏忽而未審究申請表之內容，亦無偽造、變造契約相關文件之故意。況被上訴人為有權制作系爭申請表之人，如有制作反於真實之文書，應屬該當「登載不實」而非偽造或變造之行為，故本件不該當政府採購法第101條第1項第4款之規定。㈢政府採購法第101條第1項第8款所規範之對象主體，應不及於提供抽象服務之監造廠商，否則一旦施工廠商有抽驗不合格之情況，監造廠商即須遭受停權處分，無異使監造廠商遭受連坐式之懲罰，違反自己責任原則。況於檢察官對松華公司員工陳智能與陳劍龍之羈押聲請書內，早已認定凌國華確有通知松華公司刨除營建廢棄物一事，足可證明凌國華就松華公司事後以瀝青蒙混一事並不知情。本件係松華公司為節省成本而在第6工區違約使用未經核准之再生級配之不法行為，凌國華並未參與，原處分認定凌國華屬共犯，顯有謬誤。又被上訴人縱有因施工廠商刻意蒙蔽而未能及時發現之監造工作上缺失，該部分之道路級配鋪設，僅占第6工區工程費用比例之2.2％，情節極微情節。而被上訴人監造重點在於疏洪道之主體結構工程即渠道開挖、版樁及箱涵施工，松華公司於第6工區防汛道路底層使用未經核准之再生級配致程序上有瑕疵，被上訴人所屬監造人員縱未能即時發現，亦不致影響疏洪道之主要結構功能，情節自非重大。被上訴人負責監造之工區已陸續完工並驗收，惟因自103年8月7日起遭遇多日之強降雨致局部發生災損，然進行搶救工作中，經重型機具反覆重壓，亦未出現申訴審議判斷中所謂路面斷裂、妨礙防汛道路使用而損及公共安全之情形。另依系爭契約所載，再生級配亦係經濟部水利署施工規範第02726章所載防汛道路底層可考慮使用級配之1種，故施工廠商未經工程司同意而使用再生級配，雖有程序上之缺失，惟此仍係規範所提及之級配料之1，並非以廢棄物回填。況被上訴人已要求施工廠商必須將再生級配料刨除重做，應不致對上訴人造成鉅大之損害，對於契約目的之達成，亦無重大影響。施工廠商雖未符合契約圖說規範使用碎石級配，亦僅係施工廠商是否涉及未經送審同意而使用之違約問題，並無嚴重至必要將監造廠商予刊登為不良廠商之停權處分。㈣被上訴人於得知松華公司違約使用不合格之級配後，即積極協助上訴人處理相關善後事宜，已展現積極之履約誠信，不可與拒絕配合改善之不良廠商等同視之。且停權處分影響廠商權益重大，故政府採購法第101條第1項第8款規定，並非僅以單純查驗不合格為要件，尚須符合限期改善而未改善之情形。況依系爭契約第13條第1項第9款規定，上訴人如認被上訴人有查驗或驗收不合格之情形，應予被上訴人限期改善之機會，於被上訴人限期仍不改善時，上訴人方取得解除或終止契約。廠商遭停權之處分，遠較遭機關於個案終止契約為嚴重，依舉輕明重之法理，上訴人是否停權處分，仍應通知廠商以限期改善之機會，非一旦有查驗或驗收不合格之情形，即逕予刊登為不良廠商。㈤本件查驗或驗收不合格部分占施工契約金額之比率僅2.2％，且被上訴人監造之重點在於疏洪道之主體結構工程，系爭防汛道路並非主要部分，其亦未影響疏洪道之結構及功能。況被上訴人未待上訴人通知改善監造缺失，即積極進行後續之處理，並未造成重大損害。上訴人依系爭契約委託服務說明書予以扣罰，已可達成使被上訴人督促員工監造工作之目的，上訴人再將被上訴人刊登為不良廠商而予停權，顯屬過苛。又被上訴人近10年來參與公共工程之案件高達543件，契約總金額高達43億餘元，向來均誠信履約，且履約狀況優良獲獎無數，並無任何不良紀錄。本工程甚至經上訴人之上級機關查核為甲等，倘以1件監造未周延而予停權，顯不符比例原則。㈥申訴審議判斷業已認定被上訴人所屬設計人員李祈宏並無以第1工區及第2工區預力版樁動靜力分析資料掃描剪貼，作為其他第3工區、第4工區及第6工區使用，致有「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之情形，臺南地院經調查相關事證及參酌工程會出具之鑑定分析報告後，亦為無罪判決。況其所製作第3工區、第4工區、第6工區之設計文件，至遲於100年12月21日提交到達上訴人時，被上訴人關於設計之行為即終了，其縱有違反行政法上義務之行為，依行政罰法第27條第1項之規定，其裁處權3年時效，於103年12月21日即已屆滿等語，求為撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分之判決。

三、上訴人則以：㈠依地檢署起訴書所載內容可知，被上訴人所屬監造人員與施工人員於102年6月7日未實際至第6工區防汛道路現場採取碎石級配樣品送驗，而係一同前往達龍砂石場採樣，卻於該日檢驗申請表檢驗位置欄及材料檢驗總表內有6項取樣位置登載「工區內防汛道路」，顯與事實不符。該檢驗申請表應經監造單位即被上訴人審查後送上訴人，非可不察即予用印。而檢驗紀錄表有被上訴人監造主任章及被上訴人工務所章，但無施工廠商人員簽章，應為被上訴人所填寫。被上訴人於履約文件中記載取樣地點為工地防汛道路，與事實不符，非藉口疏失所能解免責任，其屬偽造履約相關文件，該當政府採購法第101條第1項第4款之情形。㈡依系爭契約附件6規定，使用再生級配來源應先取得工程司之認可，及符合經濟部水利署施工規範第02726章第2.1.5點再生粒料級配底層之級配及品質之規定，第6工區之工程未取得工程司認可使用再生級配，自不得使用再生級配，縱使如被上訴人所言施工時得使用再生級配，然該路基底層使用級配未經檢驗合格，無法證明其規格符合經濟部水利署施工規範第02726章第2.1.5點再生粒料級配之規定，該防汛道路碎石級配底層確經查驗不合格。而違章情節重大與否，並非僅以金額比例為衡量，首要者應探討是否妨礙安全及使用功能需求。防汛道路路基使用不合格級配粒料，難以確保品質，可能縮短道路使用壽命，該防汛道路除得為本標及鄰近工區水利設施平時維修之用，於洪汛危急之時，更需提供車輛及重型搶險機具行駛，其路況良寙攸關公共安全。且防汛道路設於堤頂，為堤防構造之一部分，堤頂路面裂縫，將使水容易滲入堤防土體，產生內部水壓降低土體強度，該不合格路基級配粒料將妨礙防汛道路使用需求及公共安全，不合格情節可謂重大。又本件以營建廢棄物回填數量達碎石級配設計數量之65.23％，占比偏高，且營建廢棄物與碎石級配料應容易辨別，施工廠商施作時，監造人員竟從未發現，且其共抽查7次，抽驗結果均符合，足認其監造確有不實之情形。另審查材料規格、會同材料取樣、送驗及監督施工廠商依照設計圖說施工為監造單位基本職責，如監造單位嚴格管控進場材料，依規定取樣送驗，現場嚴謹監督施工廠商施工，於檢驗停留點確實抽查當不至於有查驗不合格情節重大之情形，故查驗不合格監造亦有責任。本件因被上訴人配合施工廠商於砂石廠取樣造成材料檢驗合格之假象，實際施作時卻以營建廢棄物取代碎石級配，已完工驗收後始為發現，施工廠商固有責任，但亦為被上訴人監造不實所致，其確有政府採購法第101條第1項第8款之情形。㈢政府採購法第101條第1項所載事由而刊登政府採購公報，係政府機關內部警示機制，目的在於限制不良廠商再度危害機關，而非對其有所處罰，並非典型之不利處分，對於受刊登廠商而言，固然影響其營業範圍，但其層面限於政府機關，未波及其他民間交易活動。故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要，而非是否有對廠商處罰之必要，警示對於廠商所產生信用減損、案源中斷等經濟效應，乃警示之反射作用，非警示所直接產生之效果，本不在是否警示必要之考量範圍。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約能力及履約誠信，此觀政府採購法第101條第1項各款事由即明。由地檢署起訴書所載之犯罪事實可知，被上訴人所屬監造人員於監造過程就使用不合格之碎石級配絕非僅止於疏失，乃有違法之業務所掌文書登載不實及詐欺犯行，實有違履約誠信，顯已符合情節重大之要件，且未逾比例原則，應予停權等語，資為抗辯。

四、原判決為上訴人敗訴之判決，係以：㈠有關政府採購法第101條第1項第4款之部分：1.依系爭契約第2條㈡規定、復委託服務說明書工作內容㈣工作項目⑵施工監造1.2所載內容，及原處分卷第57頁之經濟部水利署「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（6工區）監造計畫書」圖6-2「材料／設備抽查流程表」所示，材料設備進場後，被上訴人應會同取樣、送驗，樣品確認、會驗及記錄檢驗結果等。而第6工區道路碎石級配底層使用之材料應符合經濟部水利署施工規範第02726章「級配粒料底層」第2.1.4節⑴第1類型表1之規定，故松華公司須先出具「檢驗申請表」，以便被上訴人採樣送檢驗，待施作完成後，另須製作碎石級配試驗表以供查核。該「檢驗申請表」及「碎石級配試驗表」為被上訴人會同松華公司取樣、送驗及記錄檢驗結果之文件，且須經被上訴人確認簽署，所載內容係被上訴人履約事項，故無論由被上訴人提交或交由松華公司提供予上訴人，均屬履約文件，要無疑義。準此，被上訴人該履約相關文件之提交，如主觀上有故意或過失之可歸責事由，均得處罰，尚不以其成立刑法之偽造、變造罪名為必要。2.次查，依臺南地檢署檢察官之偵訊及臺南地院審判筆錄所載，松華公司人員吳宜珊確受該公司第6工區現場負責人陳劍龍指示，製作「102年6月7日檢驗申請表」及港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（6工區）工程進度100％（下）報告所附「碎石級配試驗表」後，交予被上訴人所屬人員凌國華，再將上開碎石級配試驗表轉交上訴人備查。而凌國華事前就上開申請表、試驗總表檢驗位置、採樣位置之填載內容並不知情，是被上訴人及其所屬人員凌國華確無偽造、變造前揭文件之故意，凌國華亦經臺南地院以系爭刑事判決諭知無罪，足認被上訴人及其受僱人確無故意違章行為。惟被上訴人之受僱人凌國華未注意取樣非屬進場之材料及前開文件填載「工區內防汛道路」取樣位置不實，且此部分稍加注意即可防止，自有應注意能注意而未予注意之疏失，被上訴人就其受僱人之過失責任，依行政罰法第7條第2項應負推定過失責任。從而就「102年6月7日檢驗申請表」及「碎石級配試驗表」部分，被上訴人之過失行為該當政府採購法第101條第1項第4款之要件。㈡有關政府採購法第101條第1項第8款之部分：1.被上訴人依系爭契約，負有監造之責，查驗施工品質屬監造內容，為其應負之契約義務。政府採購法第101條第1項第8款係規範「查驗或驗收」，查驗屬其中範疇，其適用對象為依政府採購法成立採購契約之廠商，是依採購契約有查驗義務者即屬之，非僅限於實際施工廠商，監造廠商並無排除在外，被上訴人主張其非此款之規範對象，尚無可採。2.依系爭契約圖說S-08、S-09及S-10所示，第6工區防汛道路合格級配粒料為30cm碎石級配，而松華公司以混凝土或磚塊打碎充作該工區防汛道路底層之碎石級配粒料，並經臺南地檢署檢察官實際鑽心及開挖查證屬實，然上情為凌國華所不知，並經刑事法院查明無訛，則其並無故意為不合格之查驗，應屬明確。惟碎石級配設計數量共1,941.3立方公尺，施工廠商松華公司實際購買級配數量僅675立方公尺，其餘則以營建廢棄物回填，不合格比例達65.23％，可知抽驗不合格施工並非難事，被上訴人之受僱人凌國華雖曾於第6工區辦理抽查，卻未檢出，足認其抽驗過於疏略，主觀上確有可歸責之過失責任。

㈢依原處分之說明欄所載，原處分係以：「1.設計人員李祈宏於預力版樁動靜力分析時，指示所屬許雅萍、楊艾芸將第1工區、第2工區分析資料掃描剪貼移植作為第3工區、第4工區、第6工區使用，並依此憑空設計第3工區、第4工區、第6工區的預力版樁長度，除讓上訴人因此給付第3工區、第4工區、第6工區設計費用外，且足以影響工程預力版樁結構之安全性。2.凌國華與松華公司人員陳劍龍、吳宜珊在第6工區左右2側之防汛道路底層碎石級配材料鋪築檢驗作業中，共同基於行使業務登載不實之文書之犯意聯絡，對現地未臻完全使用契約規範要求的碎石級配而係用混凝土塊及磚塊打碎所形成的營建廢棄物充當碎石級配情事，未為挖除改善，復於102年6月7日以在達龍砂石場採樣而非工地現場取樣之樣品送實驗室檢驗，且在『檢驗申請表』及『碎石級配試驗表』上偽造登載『級配篩分析』之檢驗及取樣位置『工區內防汛道路』，而生損害於上訴人對工程施工材料及施工品質掌握之正確性，並因陷於錯誤而支付碎石級配工程款等事實為基礎。3.上開『檢驗申請表』及『碎石級配試驗表』取樣位置均撰寫『工區內防汛道路』；且又經於103年8月27日由臺南地檢署進行該工程之道路AC鑽心及碎石級配開挖查驗，挖驗結果碎石級配材料未依契約圖說施作。……」等為其基礎事實。惟查：1.上訴人於申訴審議之預審會議中並不否認使用相同型式預力版樁之工區，其預力版樁動靜力分析應相同之事實，尚難認被上訴人有偽造、變造預力版樁動靜力分析之情形乙節，業經申訴審議判斷認定在案，則預力版樁動靜力分析部分應未該當政府採購法第101條第1項第4款之要件，原處分列為基礎事實，已有違誤。2.原處分係以地檢署起訴書所載凌國華與松華公司人員陳劍龍、吳宜珊共同犯行使業務登載不實文書罪名為據，然凌國華業經臺南地院以系爭刑事判決諭知無罪，足認原處分審酌被上訴人及其受僱人成立「故意」違章行為之基礎事由，亦非正確。且被上訴人主觀可歸責事由為過失責任，上訴人僅能就此為審查，原處分依地檢署起訴書所載之故意行為，為被上訴人違規行為之認定基礎，同有違誤。3.以政府採購法第101條第1項第4款、第8款為由刊登政府採購公報，屬具裁罰性不利處分，為其他種類行政罰，法規明定「情節重大」要件，僅係比例原則部分體現，具體個案無論法規是否有以「情節重大」為其要件，均應審究比例原則。上訴人誤以被上訴人應負故意偽造、變造責任，即無須審究比例原則，且未再就被上訴人過失行為所該當之政府採購法第101條第1項第4款規定部分，依比例原則另予裁量，即有未洽。㈣松華公司人員吳宜珊受現場負責人陳劍龍指示，製作「102年6月7日檢驗申請表」及港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（6工區）工程進度100％（下）報告附「碎石級配試驗表」後交予凌國華轉交上訴人備查，並無證據證明被上訴人所屬人員有知悉或填載採樣位置情事，上訴人以檢驗紀錄表並無施工廠商人員簽章，推論為被上訴人填寫，依故意行為認定本件屬情節重大，即有未合。又情節是否重大不應就契約單項內容審視之，而不合格之項目所生之損害大小，又與「未完成工作項目影響工程功能及效用之程度」相關。依系爭契約所附之委託技術服務說明書所載，被上訴人工作項目共10項，經濟部水利署為縮短工期採分段施工方式，將工程分標為6工區，即「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（1-6工區）」6件工程案辦理發包，而系爭契約決標金額原為1,598萬元，為配合系爭工程分6標案施工，致被上訴人監造人數由設計3名增加為8名，兩造遂修正變更設計預算，增加3,957,919元，合計為19,937,919元。系爭契約包含6個工區，第6工區為其中之一，防汛道路為該區工作項目中監造工程之一部分，則考量是否具情節重大及其他比例原則，應就系爭契約全部工區履約情形、已完成之工作項目占合約之比例以觀，尚非得僅就工區該單項項目計算不合格比例予以認定。上訴人就被上訴人之行為是否有政府採購法第101條第1項第8款規定之情節重大情事，僅以單一工區，單項工程計算不合格比例作為其裁量之基礎，同有可議之處。另依經濟部水利署與松華公司間工程契約文件之施工技術規範第02726章「級配粒料底層」第2.1.3點約定可知，再生級配亦係施工技術規範第02726章所載防汛道路底層可容許使用級配之1種，惟程序上須經工程司同意。被上訴人未盡查驗之責致松華公司使用未經工程司同意之再生級配，究對整個工程功能及效用之影響程度為何，涉及是否「情節重大」之判斷，上訴人應依具體事證審查作成判斷，尚不得泛指「難以確保品質，將妨礙防汛道路使用需求及公共安全」云云，逕認定情節重大。㈤綜上所述，原處分以被上訴人符合政府採購法第101條第1項第4款及第8款規定之情形，通知將刊登政府採購公報，其認事用法，有上開之違誤，異議處理結果、申訴審議判斷遞予維持，亦有未合，被上訴人訴請撤銷，為有理由。另被上訴人雖非故意，然對違章行為之發生，仍具可歸責之過失責任，應由上訴人就其過失違規事實，本於行政裁量權，依上述見解另為是否停權處分等詞，為其判斷之依據。

五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略謂：防汛道路路基使用不合格級配粒料，難以確保品質，可能縮短道路使用壽命，提前產生沉陷、隆起、龜裂、破損等現象，該防汛道路除得為本標及鄰近工區水利設施平時維修之用，於洪汛危急之時，更需提供車輛及重型搶險機具行駛，其路況良寙自與公共安全攸關。且防汛道路設於堤頂，為堤防構造之一部分，堤頂路面裂縫，將使水容易滲入堤防土體，產生內部水壓降低土體強度。該不合格路基級配粒料將妨礙防汛道路使用需求及公共安全，雖僅屬單項且單一工區之施工項目，惟因與堤頂及堤防本體在使用上有連動之關係，且不可割裂相互影響，故對於公共安全至為重要，不合格情節可謂重大。原判決未詳予探討防汛道路路基之結構不足是否已妨礙安全及使用功能需求，未置一詞說明路基級配粒料不合格之影響是否符合情節重大及其他比例原則，亦未依職權調查證據，以資審認上訴人於原審此部分主張是否可採，或未合不予採納之理由，僅以單一工區、單一工項之屬工程金額比例或範圍衡量是否情節重大，顯有判決理由不備及違反證據法則之違法等語。

六、本院查：

㈠上訴人之代表人原為蔡宗憲，105年12月19日改由連上堯擔任，玆據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

㈡經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨補充論斷於下：

1.按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。……查驗或驗收不合格，情節重大者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第1條、第101條第1項第4款、第8款及第103條第1項分別定有明文。而以廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報之處分，依本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議，屬行政罰之性質，依行政罰法第7條第1項規定，非出於故意或過失者，不予處罰；另依同條第2項規定，法人應對於其實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，負其責任。次按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」「行政行為，應依下列原則為之：採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」復為行政程序法第4條及第7條所明定。同法第96條亦規定行政處分應載明主旨、事實、理由及其法令依據。準此，審酌行政處分是否違法，自應依行政處分所載，受處分人所違反行政法上義務之行為是否具體明確、所據以認定之證據及理由是否該當、並審酌其處分是否有違法律及一般法律原則如比例原則、平等原則等，或有無裁量違法等情事。

2.事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。經查，依原處分所載內容，上訴人認定被上訴人有政府採購法第101條第1項第4款之情形有2，即⑴設計人員李祈宏於預力版樁動靜力分析時，指示所屬許雅萍及楊艾芸將第1工區及第2工區分析資料掃描剪貼移植作為第3工區、第4工區及第6工區使用，並依此憑空設計第3工區、第4工區及第6工區的預力版樁長度，除讓上訴人因此給付第3工區、第4工區及第6工區設計費用外，且足以影響工程預力版樁結構之安全性。⑵凌國華與松華公司人員陳劍龍、吳宜珊則在第6工區左右2側之防汛道路底層碎石級配材料鋪築檢驗作業中，共同基於行使業務登載不實之文書之犯意聯絡，對現地未臻完全使用契約規範要求的碎石級配而係用混凝土塊及磚塊打碎所形成的營建廢棄物充當碎石級配情事，未為挖除改善，復於102年6月7日以在達龍砂石場採樣而非工地現場取樣之樣品送實驗室檢驗，且在「檢驗申請表」及「碎石級配試驗表」上偽造登載「級配篩分析」之檢驗及取樣位置「工區內防汛道路」，而生損害上訴人對工程施工材料及施工品質掌握之正確性，並因陷於錯誤而支付碎石級配工程款。另以松華公司係以混凝土或磚塊等營建廢棄物打碎，充作第6工區防汛道路之合格碎石級配，被上訴人於辦理取樣抽查時，未能察覺檢出而有政府採購法第101條第1項第8款之情形。而被上訴人就預力版樁動靜力分析部分並無偽造或變造之情形；另被上訴人所屬人員凌國華就「檢驗申請表」及「碎石級配試驗表」上有關「級配篩分析」之檢驗及取樣位置「工區內防汛道路」並無偽造或變造之故意，僅疏於注意，應負過失責任；另被上訴人依系爭契約負有監造責任，其所屬人員凌國華卻疏於注意，於辦理取樣抽查時，未能察覺檢出松華公司係以混凝土或磚塊等營建廢棄物打碎，充作該第6工區防汛道路之合格30cm碎石級配，應負過失責任等情，乃原判決依法所確定之事實。原判決已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷證資料相符，亦與證據法則無違。從而，原判決以原處分認定被上訴人有政府採購法第101條第1項第4款情事之2項基礎事實有變，即其中之一並不該當，另一基礎事實僅屬過失，上訴人認定為故意；至同條項第8款之情形，被上訴人亦僅需負過失之責，上訴人亦認定為故意，且未就被上訴人違規部分與系爭契約之履行結果及影響為審酌，有違比例原則，依前開規及說明，並無不合。

3.依行政訴訟法第133條規定，行政法院固負有依職權調查證據之義務。然行政機關為裁罰人民之處分時，本應具體認定受處分人之違章行為，且就其認定之理由為說明並負舉證責任。又基於第1次處分權及行政裁量原則之尊重，行政法院無權代替行政機關為處分及裁量，否則即有侵犯行政權之虞。原處分僅依地檢署起訴書之內容為裁處依據，而原判決業就被上訴人之違失行為為認定，並說明上訴人認定之基礎事實已變更（含故意、過失之認定），所為處分自無從維持，並曉諭上訴人重為處分並依其見解就被上訴人具體違失情節依比例原則為審酌，其認事用法並無違誤。

㈢綜上，原判決對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當或判決理由不備等違背法令之情形。上訴論旨，仍執其主觀歧異之法律見解，對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異