最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第571號｜法律人

最　高　行　政　法　院　判　決 106年度判字第571號上訴人　日盛金融控股股份有限公司代　表　人　黃錦瑭訴訟代理人　蔡銘書　律師王皓正　律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　洪淑敏參加人　日盛保全股份有限公司代　表　人　張福堂訴訟代理人　張東揚　律師廖嘉成　律師鄭耀誠　律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國105年8月18日智慧財產法院105年度行商訴字第21號行政判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣參加人前於民國100年2月25日以「日盛保全及盛圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第39類之「貴重物品之警衛護送」服務，向被上訴人申請註冊，經其審查准列為註冊第1486218號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣上訴人於101年2月15日以該商標有違註冊時商標法第23條第1項第12至14款規定，對之提起異議。被上訴人審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行。依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1項第11款、第10款及第12 款規定。案經被上訴人審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103年10月23日中台異字第G01010149號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人仍不服，遂與日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）共同向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。嗣參加人於105年3月25日具狀聲請參加本件訴訟，原審因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項後段規定，裁定准許參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟。迨經原審判決駁回（日盛證券公司部分經原審另以同號裁定駁回）後，上訴人猶未服，乃提起上訴。二、上訴人起訴主張：㈠現行商標法第30條第1項第11款與第10 款之構成要件不同，故在法律適用上自應有所區別，而不得全部援引第10款規定之混淆誤認審查基準之參酌因素進行審查，否則其審定即有適用法律錯誤之情事；惟被上訴人並未基於不同法律要件應予不同法律內涵的法理，予以差別處理，致使本件審查結論，為不利於上訴人之判斷，洵屬違法。㈡歷年來上訴人之企業集團及相關企業獲有多個獎項，日盛證券公司亦獲100年數位服務標竿企業金融投資類第3名，堪認於系爭商標申請註冊日，據以異議之「日盛」、「盛字設計圖」等商標所表彰之信譽已為我國證券相關服務事業或消費者所普遍知悉而已臻著名，且已具備較強之商標識別性。㈢系爭商標係由墨色矩形圖內置反白「盛」字設計圖及中文「日盛保全」左右排列所組成，其中「保全」2字不在專用之列，與據以異議商標（如附圖二至四所示，下分別稱第936、987、673號商標）相較，均有引人注意之中文「日盛」及「盛」字設計圖，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者所提供之服務為來自同一來源之系列服務，或雖不相同但有關聯之來源，確屬構成近似，且近似程度極高。㈣觀諸上訴人委託財團法人中華工商研究院所製作之「商標審定號第36936、1200673、101987號商標專用權市場調查研究報告書」（下稱市場調查報告書），已顯示就兩商標相較，在我國之消費市場中，平均高達百分之85以上之消費者有混淆誤認二者為同一公司或相關企業之情事；縱系爭商標圖樣有增加「保全」之文字，仍有致相關消費者混淆誤認之虞。另參以103年4月18日關於「日盛集團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸……」之媒體報導（下稱系爭媒體報導），亦可知已發生誤認日盛國際租賃股份有限公司（下稱日盛租賃公司）申請註冊之第1500690號商標與上訴人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之情事，並導致系爭商標之使用對於上訴人所經營之金融相關事業信譽嚴重減損等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人對系爭商標異議事件，應作成異議成立，註冊應予撤銷之處分。三、被上訴人則以：㈠依上訴人於異議階段所檢送之證據資料及原審103年度民商訴字第45號民事判決，堪認於系爭商標申請註冊日前，第936號、第987號商標經日盛證券公司長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名；至於第673號商標，因上訴人並未提出具體之使用證據資料，尚難認定其亦屬著名商標。㈡系爭商標與據以異議商標相較，均有引人注意之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，兩商標構成近似。㈢衡酌中文「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖之識別性較低；系爭商標之註冊申請係出於善意；系爭商標於中文「日盛」外，另結合「保全」2 字，可供消費者辨識其來自不同之來源或營業主體，二者近似程度不高；暨系爭商標指定使用於「貴重物品之警衛護送」服務，與第936號、第987號商標著名於證券服務之性質明顯有別，不具關聯性等因素綜合判斷，系爭商標之註冊，尚難認有致相關公眾誤認其與據以異議商標來自同一來源，或者誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞；又「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖之識別性既然較低，故系爭商標指定使用於「貴重物品之警衛護送」服務，並不會減弱或分散第936號、第987號商標著名於證券服務在社會大眾心中的獨特印象，亦無使人對該等據以異議商標之信譽產生貶抑或負面之聯想，核無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。四、參加人則以：上訴人並未證明第936號、第987號商標於系爭商標申請註冊時仍為著名商標，且第673號商標有應廢止註冊之事由，於系爭商標申請註冊時已無符合著名商標應具備之廣泛使用事實。又上訴人自99年後統一更改公司標章圖樣，早已停止宣傳使用第936、987號商標；縱使第936號、第 987號商標於系爭商標申請註冊時仍為著名商標，惟系爭商標指定使用之服務範圍與該等據以異議商標之著名範圍有異，而無致相關公眾產生混淆誤認之虞，亦無減損該等商標之識別性或信譽之虞等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人係依上訴人於異議理由之主張就註冊時商標法第23條第1項第 12至14款及現行商標法第30條第1項第11款、第10款、第12 款之規定審查，惟上訴人提起訴願僅主張系爭商標違反註冊時商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文之規定，並確認據以異議商標為第936號、第987號及第673號，至於異議階段所提出之其餘爭點則不再爭執，是本件之爭點即為系爭商標之註冊有無違反註冊時商標法第23條第1項第12款本文及現行商標法第30條第1項第11款本文之規定，而有不應准予註冊之事由。㈡參照上訴人所提出之「金融控股公司與其子公司之組織關係圖」、上訴人及其子公司99年及98年12月31日合併財務報表附註，足堪認定第936號、第987號商標於系爭商標申請註冊日前，經上訴人所屬集團之日盛證券公司長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。至第673號商標，其申請廢止日為104年11月13日，且被上訴人係以該商標有於註冊後迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情事為由，廢止該商標之註冊，顯見上訴人於被上訴人廢止處分前所提之使用證據，尚無從據以認定該商標於申請廢止前3年有使用之事實，遑論已達著名商標之程度。㈢關於「致相關公眾混淆誤認之虞」存在之相關因素：⒈系爭商標係由墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛保全」左右排列所組成，其中「保全」2字業經聲明不在專用之列；而第936號及第987號「日盛及圖」商標，或為「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」左右排列所組成，或為墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」左右排列所組成，兩者相較，均有引人注意之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，兩商標構成近似。⒉兩造商標主要部分之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，含有日日昌盛之意，為國人投資創業所喜愛之吉祥字詞，並非上訴人所獨創使用，其他廠商以之作為商標之主要部分申准註冊於各類商品∕服務，目前仍有效存在者所在多有，則以「圓形框內置盛字」設計圖或中文「日盛」作為商標一部分獲准註冊者，除上訴人及參加人於證券、銀行、保險、保全及租賃等類服務外，尚有其他廠商於各類商品∕服務併存註冊之情形，其識別性較弱。⒊自78年至98年間上訴人及其相關企業與參加人均屬於「日盛集團」，該等公司除長期共同使用「日盛及圖」、「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖」等商標作為各公司識別標識之一部，併存註冊於各個不同營業項目之服務，且相互間亦有業務合作往來之情事，則參加人主張系爭商標之申請應屬善意，自屬可採；又參加人將其原所有之註冊第58781號「日盛及圖」商標稍作改變而組成系爭商標，且指定使用之「貴重物品之警衛護送」服務，亦與第936號、第987號商標所指定使用之「股票買賣業務之服務」、「證券商業務」服務差異甚大，難認參加人申請系爭商標之註冊有攀附據以異議商標之意圖。⒋由系爭媒體報導之記載及上訴人於同日發布之重大訊息觀之，系爭媒體報導係記載日盛租賃公司為日盛集團旗下公司，而非參加人，且該報導係基於日盛租賃公司之公司名稱而有所誤認，或係基於商標之使用方發生混淆誤認，光從系爭媒體報導尚無從得知，自難僅憑系爭媒體報導即遽認系爭商標之使用業已造成混淆誤認。⒌上訴人所檢送之市場調查報告書，係上訴人在程序外私自委託第三人為之，並提出該報告於法院，原審並未介入，且其作成之方式及過程亦未經當事人雙方之辯論，中立性及妥當性俱有問題；況該調查報告書未包含兩商標營業期間與營業數量、調查人員之素質、調查技巧、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標設計及因果關係等事項，自無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，且其有效樣本份數僅444份，問卷數量有限，顯難呈現市場之客觀情況，是該市場調查結論之正確性、客觀性均有疑義，無法執為系爭商標之註冊有致消費者發生實際混淆誤認之依據。㈣關於是否有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞部分：衡酌其他廠商以中文「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖作為商標之全部或一部分，於各類商品∕服務註冊者，所在多有，識別性較低；參加人以系爭商標申請註冊，已另外附記「保全」之字樣等情，堪認參加人以系爭商標申請註冊，指定使用於「貴重物品之警衛護送」服務，並不會減弱或分散第936號、第987號商標著名於證券服務在社會大眾心中的獨特印象；又系爭商標指定使用於前揭服務，未予人負面評價之印象，上訴人復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式使用商標，並使人對著名商標之信譽產生負面的聯想之虞之相關事證，故系爭商標之註冊，客觀上應無減損第936號、第987號商標之識別性或信譽之虞等語，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。六、本院按：㈠「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」現行商標法第106條第1項定有明文。查本件系爭商標之申請日為100年2月25日，註冊公告日為100年11月16 日，上訴人嗣於101年2月15日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12至14款等規定，對之提起異議，被上訴人於103年10月23日作成異議不成立之處分，則本件為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件。而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第12、13及14款，業經修正為商標法第30條第1項第11、10及12款，於註冊時及修正施行後之規定均為違法事由。故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依系爭商標註冊公告時（92年5月28日修正公布，同年11月28日施行）及現行（100年6月29日修正公布，101年7月1日施行）商標法併為判斷。㈡次按「商標有下列情形之一者，不得註冊……相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」「商標有下列情形之一，不得註冊：……相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」分別為註冊時商標法第23條第1 項第12款、現行商標法第30條第1項第11款所明定。㈢經查，原判決關於第936號及第987號「日盛及圖」等商標固屬著名商標，且系爭商標與該等著名商標構成近似，惟衡酌其他廠商以中文「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖作為商標之全部或一部分，於各類商品∕服務註冊者，所在多有，識別性較低；且上訴人與參加人之關係企業，長久以來併存註冊使用「日盛及圖」商標已有多年，系爭商標之註冊申請出於善意；系爭商標指定使用之服務，與第936、987號商標著名於證券服務之性質明顯有別，不具關聯性，且上訴人無法證明相關消費者實際混淆誤認情事等因素綜合判斷，認系爭商標之註冊，尚難認有致相關公眾誤認其與第936、987號商標來自同一來源，或者誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊即無註冊時商標法第23條第1項第12款本文前段及現行商標法第30條第1項第11款本文前段規定之情事；另參加人以系爭商標圖樣申請註冊，已於「日盛」外另外附記「保全」字樣，堪認參加人以系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於貴重物品之警衛護送服務，並不會減弱或分散第936號、第987號商標著名於證券服務在社會大眾心中的獨特印象；系爭商標指定使用於前揭服務，未予人負面評價之印象，上訴人復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式使用商標，並使人對著名商標之信譽產生負面的聯想之虞之相關事證；系爭商標之註冊，客觀上應無減損第936號、第987號商標之識別性或信譽之虞，自無註冊時商標法第23條第1項第12款本文後段及現行商標法第30條第1項第11款本文後段規定之適用等情，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；合先敘明。㈣再查，依據上訴人97年5月20日與參加人所簽立之商標轉讓協議書（下稱系爭協議書）內容所示，上訴人依約須將「日盛集團JIH SUN GROUO(應為「P」之誤）及盛圖」、「日盛保全及日暘樓管及日盛集團及盛圖」等商標於第37類、第45類之權利，移轉予參加人，參加人則有配合辦理之義務，參加人並應負擔上訴人前因辦理上開商標登記之相關費用及此次移轉變更之費用。由是可知，依據上訴人與參加人間約定，上訴人將「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖」、「日盛保全及日暘樓管及日盛集團及盛圖」等商標移轉予參加人，參加人於第37類、第45類商品及服務類別不僅得使用上開商標，且為上開商標之商標權人。雖系爭協議書內容並未明文表示參加人得另外申請商標註冊，惟亦未限制參加人未來不得申請商標註冊。參加人既已擁有上開受讓之商標，其為保障權益之完整，自得在其所得使用之服務類別中另行申請商標之註冊。本件參加人以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第39類之「貴重物品之警衛護送」服務，向被上訴人申請註冊，核其商標圖案內容與其所受讓之上開商標均有相同之圖案及「日盛」字樣，主要差異僅在另外增加之「保全」2字，並未違反或逾越兩造上開簽立之系爭協議書內容。上訴人主張其與參加人系爭協議書並未約定上訴人同意參加人申請註冊系爭商標，即認為參加人依約不得申請註冊近似之商標，足見參加人申請系爭商標註冊並非善意云云，僅係其對系爭協議書內容之不同見解，尚難因此認為原判決認定之事實與證據不符，是上訴人此部分指摘，自非可憑採。㈤另上訴人固質疑其當時董事長陳國和為何於97年5月20日與參加人簽署系爭協議書，並將該公司所有之商標權移轉予參加人之動機，並據此指摘原審對此部分未依職權調查，所認定之事實自違論理及經驗法則云云。惟查，系爭協議書係於97年5月20日簽訂，參加人並據以向被上訴人申請移轉登記，上開資料均公開於被上訴人對外公告之資料中，並得任由公眾檢索，倘上訴人認為系爭協議書之簽訂有何不法情事，何以均未為任何維權之措施；又依據系爭協議書內容，參加人負有配合上訴人辦理移轉登記之義務，且須負擔相關費用，於向被上訴人申請移轉登記時，更須提供相關證明文件，倘上訴人當時並無同意移轉之意，何以仍要求參加人配合辦理？由是足證上訴人與參加人間確實具有移轉上開商標權利之合意，原判決據此認定上訴人與參加人所簽訂系爭協議書之事實為真，並未違反經驗法則、論理法則或證據法則。至上訴人質疑其當時代表人陳國和移轉商標權予參加人之動機為何一節，乃其內部爭議，與本件參加人是否已依法完成上開商標權移轉登記而取得商標權，仍屬二事，其就此部分所為指摘，自非可採。㈥上訴意旨雖以：系爭商標主要辨識及予消費者印象深刻之聚焦部分，為「圓形框內置盛字」設計圖及中文之「日盛」2 字，因此將系爭商標與據以異議商標之主要部分，隔離觀察，無論係外觀、讀音及觀念上判斷，足以引起混同誤認之虞，均屬高度近似。原判決未認定系爭商標與據以異議商標高度近似，顯與本院49年判字第3號判例所揭示之「判定兩商標之近似與否，應就構成各商標之主要部分，隔離觀察，是否足以引起混同誤認之虞以為斷，其附屬部分之有無差異，要非所問」之意旨相悖，亦與原審101年度行商訴字第5、6 號行政判決之認定不同，顯然有所違誤等語。㈦惟按商標圖樣予人之寓目印象，一般係就其整體為觀察，此乃因商標係以其整體圖樣呈現在商品或服務之消費者眼前，而非割裂為各部分分別呈現。至於商標因其設計之態樣，有可能其中某部分為設計之重點，或其外觀內容較易引人注目，此部分即所謂之「主要部分」，為消費者關注或事後留存印象中者。商標設計雖有其主要部分與非主要部分之別，惟該主要部分仍為構成商標整體之內容，主要部分最終仍是影響商標給予消費者之整體印象。是以，就商標圖樣是否具有「識別性」為判斷時，商標圖樣之主要部分雖具有重要地位，惟仍應以商標圖樣所呈現之整體外觀綜合判斷，非可割裂觀察（另參照本院55年判字第262、265號判例亦同旨）。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品、服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞。㈧經查，原判決並未否認系爭商標與據以異議商標圖樣構成近似，惟原判決亦認為系爭商標中之「保全」2字仍足以作為與據以異議商標區辨之依據，遂認為系爭商標與據以異議商標仍可區別，並無攀附情形。原判決前開認定並未違反論理法則、經驗法則或證據法則，應屬可採。是上訴人主張原判決既已認定兩造商標高度近似，卻又認定並無混淆誤認之虞，顯有違誤云云，顯係就原判決已論述不採之事項，以其歧異之見解指摘原判決違法不當，非有理由。另本院49年判字第3號判例有關商標近似程度比對之說明，亦係強調如何以主要部分比對與綜觀全體各部分（整體比對）之運用，以判斷商標近似程度，與原判決所述內容亦無扞格之處。上訴人此部分之主張，亦無理由。㈨至上訴人指稱原判決認定之結果與原審101年度行商訴字第5號、第6號行政判決之認定不同一節，惟查上開2件判決中之兩造商標均指定使用於證券相關之服務，與本件兩造商標分別指定使用於不同之服務類別有間，尚難比附援引。㈩從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　106　年　　10　　月　　26　　日最高行政法院第四庭審判長法官　林　茂　權法官　林　文　舟法官　帥　嘉　寶法官　林　樹　埔法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　106　年　　10　　月　　26　　日書記官　劉　柏　君

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