最高行政法院(含改制前行政法院)106年度裁字第1877號

最　高　行　政　法　院　裁　定

106年度裁字第1877號

上訴人

台灣中油股份有限公司

代表人

楊偉甫

訴訟代理人

陳明賢 律師

被上訴人

高雄市政府勞工局

代表人

鄭素玲

訴訟代理人

陳俊源

　許偉政

　劉芸卉

上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國106年7月6日高雄高等行政法院105年度訴字第539號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人前經被上訴人於民國104年7月24日、10月8日及10月29日勞動檢查結果，發現上訴人於所屬石化事業部勞工○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○及○○○等7人退休時，未將夜點費計入平均工資給付勞工退休金，認上訴人違反勞動基準法（下稱勞基法）第55條規定，遂分別以104年11月23日高市勞條字第00000000000號(下稱104年11月23日裁處書)及104年12月16日高市勞條字第00000000000號裁處書(下稱104年12月16日裁處書)，裁罰上訴人新臺幣（下同）60萬元及90萬元罰鍰，並公布名稱。嗣被上訴人於105年1月27日再實施檢查，發現上訴人仍未給付○○○、○○○及○○○等3人退休金差額，經被上訴人以105年3月3日高市勞條字第00000000000號函（下稱105年3月3日函）及105年5月2日高市勞條字第00000000000號函（下稱105年5月2日函）通知上訴人於文到7日內陳述意見，上訴人逾期仍未完成給付，被上訴人乃依勞基法第78條第1項及第80條之1第1項規定，以105年6月23日高市勞條字第00000000000號裁處書（下稱原處分），按次加重裁處上訴人120萬元罰鍰，並公布名稱。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，求為判決：（一）訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷；（二）確認原處分關於公布上訴人名稱部分違法。經原判決駁回。

三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：（一）被上訴人105年3月3日函及105年5月2日函僅在指定上訴人提供資料及陳述意見之期限，並未指定上訴人改善違規行為之期限，依上開函文內容觀之，並無命上訴人限期改善違規情事之意旨存在；且本件不符勞基法第78條第1項規定「限期令其給付，屆期未給付者」及第80條之1第1項規定「限期令其改善，屆期未改善者」之要件，原處分實有違誤，應予撤銷。原判決對原處分之上開違誤未予指摘，顯有事實認定及法律適用之錯誤，而有判決適用法規不當之違法。又原判決對上訴人之上開主張是否可採，並未於判決理由中論斷及說明，亦有判決不備理由之違法。（二）經濟部104年9月4日經授營字第00000000000號函（下稱104年9月4日函）為經濟部居於上訴人上級機關之地位，行使國營事業管理法第8條第1項第4款與第6款職權所為之命令，其規範內容在於定義夜點費非屬工資，且要求包含上訴人在內之各經濟部所屬國營事業，於計算平均工資時不納計夜點費，故性質上係屬行政程序法第159條第1項第1款所定關於業務處理方式之行政規則，長年以來業由經濟部反覆施行，具有間接對外效力，上訴人對之應有遵循之義務，故上訴人之不作為係在履行該函之規範內容及國營事業管理法第21條之義務，應屬依法令之行為，依行政罰法第11條第1項規定，應不予處罰。然原審就上訴人之上開主張，僅略以經濟部104年9月4日函與改制前行政院勞工委員會94年6月20日勞動2字第0000000000號函釋(下稱勞委會94年6月20日函釋)之內容衝突，未審酌上訴人之服從義務，顯有消極不適用行政罰法第11條第1項規定之違法等語。

四、本院按：原判決已敘明：(一)系爭夜點費係上訴人與其所屬員工間就特定之工作條件達成協議，並成為勞工於一般情形下經常可以領得之給付，其性質上屬勞工因工作所獲之報酬，在制度上亦具有經常性，而符合「勞務對價性」及「經常性給與」之要件，自應屬工資之一部分，而應計入平均工資。而上訴人並未將其所屬員工○○○、○○○及○○○退休前6個月經常給付且屬勞務對價之夜點費計入平均工資，為上訴人於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）105年度勞訴字第50號及臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）105年度勞上易字第47號民事案件中所自承。此外，高雄高分院105年度勞上易字第47號判決亦認系爭夜點費應計入○○○、○○○及○○○等3人之平均工資，並判決上訴人應給付渠等該夜點費計入退休金後計算之差額確定，足見上訴人有未依勞基法第55條規定之標準給付退休金之行為，可以認定。（二）又勞委會94年6月20日函釋並未認定夜點費一律屬於勉勵、恩惠性質，而是說明本於勞基法第2條第3款規定，依個案情節認定。惟經濟部104年9月4日函文說明二第㈤點卻謂：「㈤勞動基準法施行細則自74年訂頒迄94年6月14日修正前，依據細則第10條明定夜點費非屬工資項目，歷年來已成為多數勞資雙方均能接受之制度。嗣貴部改制前之勞委會於94年6月14日修正刪除該項目；而當時本部即有鑑於該項修正恐導致員工誤以夜點費已屬列入工資計算之項目，爰於94年4月7日先函陳行政院建議應由勞委會以行政函釋釋明夜點費之定義、認定標準或規定最高限額，而非逕予刪除在案；準此，行政院乃請勞委會於94年6月20日併於修正條文作成相關令釋，依據勞委會94年6月20日勞動2字第0000000000號令釋有關工資認定疑義略以，夜點費如係雇主為體恤夜間輪班工作勞工所給與購買點心之費用，則非屬勞基法所稱工資；倘雇主為改善勞工之生活，縱為經常性給付，為其給付係為雇主單方之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，仍非屬勞工工作之對價，允不認屬工資。」其對於勞委會94年6月20日函釋意旨之敘述，明顯與勞委會94年6月20日函釋原文不符，亦即勞委會係強調應依個案認定，並未作成夜點費縱屬經常性給付仍非屬勞工工作之對價之解釋，兩相對照，經濟部上開函釋實已脫逸勞委會解釋意旨，而屬未考量勞基法第2條第3款規定之自我見解，並非可採。上訴人援引經濟部上開函文主張系爭夜點費並非勞基法所稱工資云云，即無可取。（三）被上訴人前於104年7月24日、10月8日及10月29日實施勞動檢查結果，已發現上訴人未將夜點費計入平均工資給付退休金予其勞工○○○、○○○、○○○、○○○，及系爭○○○、○○○及○○○等7人情事，而有違反勞基法第55條規定，並分別以104年11月23日裁處書(關於勞工○○○、○○○、○○○等3名勞工部分)、104年12月16日裁處書(關於勞工○○○，及系爭○○○、○○○及○○○部分)，裁罰上訴人60萬元及90萬元罰鍰，並公布名稱，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，上訴人未對之提起行政訴訟而告確定。上訴人堅不將夜點費計入平均工資給付勞工該部分退休金差額，被上訴人乃以105年3月3日函致上訴人限其於文到7日內提供上述渠等勞工之完成改善之期日及相關改善資料以供被上訴人審認是否依所定期限完成改善事實。如有意見陳述，併請提出陳述書，逾期未提出，依同法第105條第3項視為放棄陳述之機會。惟上訴人提出之陳述意見書同在敘述夜點費之歷史因素，謂夜點費屬勉勵、恩給性質之給付等語，仍堅不依被上訴人所定期限給付勞工該部分退休金差額；被上訴人乃再以105年5月2日函請上訴人，限於文到7日內提供上述渠等勞工原核發退休金之資料及已將夜點費納入計算已補發改善之核發資料以供本局審認是否依所定期限完成改善事實。如有意見陳述，併請提出陳述書，上訴人仍堅不依被上訴人所定期限，將夜點費計入平均工資給付該3名勞工退休金差額，致使勞基法由主管機關介入保護勞工之功能失靈，則被上訴人乃以上訴人逾期仍未完成給付，依勞基法第78條第1項、第80條之1第1項規定，以原處分敘明上訴人就類似案件及本案，前經被上訴人多次裁罰在案，惟上訴人仍拒不改善，審酌上訴人違法行為應受責難程度、所生影響及所得利益，並考量受處罰者之資力，保障勞工權益等裁量因素，裁處上訴人罰鍰120萬元，並公布名稱，經核認事用法及裁量均無違誤。上訴人主張被上訴人並未限期命其改善，不符勞基法第78條第1項應先命改善始得按次處罰之要件云云，即無可取。（四）查：國營事業管理法第8條第1項第4款及第6款規定均僅為國營事業制度走向之規定，與勞基法平均工資之計算無涉。關於勞工之工資、工作時間、休息、休假、退休、職業災害補償等勞工勞動條件，原則上均應適用勞基法，僅於勞基法未規定時，始得適用其他相關法規。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。因此凡勞基法所規範之事業單位，對其經常性給與勞工之勞務對價，自應按勞基法規定計入勞工之工資，並不區分勞工係服務於民營企業或國營事業，而有不合理之差別待遇。上訴人明知其未將夜點費等列入勞工延長工時工資及平均工資計算係屬違法，竟仍在被上訴人命其改善後，堅持若無勞工○○○、○○○及○○○等3人之民事勝訴確定判決，則無將夜點費計入平均工資給付該3名勞工退休金差額之餘地，有明顯漠視勞基法所定公法義務故意甚明。況國營事業管理法第33條既明定：「國營事業人員之進用、退休、撫卹、資遣及其他人事管理項，除法律別有規定外，由國營事業主管機關擬訂辦法，報請行政院核定。」其中所謂除法律別有規定外，即明示應依法律規定辦理，勞基法當在其內。關於夜點費應否納入平均工資之爭議，已有多數民事確定判決表明肯定見解在案，尤以本件上訴人所屬石化事業部員工相繼提起之民事訴訟，法院之間並無不同見解，則上訴人經營事業，本應講求效率積極回應，以化解紛爭，況其既然於民事判決確定後可以將夜點費計入平均工資之退休金給付給勞工，則亦無不能在被上訴人命其改善時，專案給付之理，上訴人反而一再以其係屬經濟部下國營事業，應服從經濟部統一作法為由，且祇因本案系爭3名勞工民事訴訟進度在後，寧讓勞工訟累於民事，而對勞基法主管機關依據法律之合理解釋及命令，置之不理，其祇願堅守經濟部內部意見，不積極向上反映，檢討策進作為，徒以經濟部函文為唯一依歸，也不願遵守勞基法主管機關依法律所為之命令，上訴人之消極作為，反而有違「經濟部所屬事業機構人員考核辦法」第5條規定，以故意曲解法令，致機構、客戶或人民權利遭受重大損害，或因故意或重大過失貽誤公務，導致不良後果之虞。上訴人所稱其祇能遵守經濟部意見，無從依被上訴人命令改善云云，洵無可採。（五）再按勞基法第1條第1項後段規定本法未規定者，適用其他法律之規定。可知於勞工權益、勞動條件等事項，應優先適用勞基法，僅於勞基法未規定時，始得適用其他相關法規，是雖上訴人所僱勞工各項薪給均應依照經濟部相關法令核發，惟其性質是否屬於「工資」，仍應依勞基法第2條第3款規定認定之，要無疑義。又勞基法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，其所定勞動條件為最低標準，故行政院所規定關於國營事業所屬人員之待遇及福利、經濟部所定之辦法、內部規則等自不得低於勞基法所定之勞動條件，倘與勞基法有所牴觸時，仍應依勞基法規定為之。是以，上訴人自不得執行政院或經濟部片面自行發布之行政規則或函釋，即逕予排除勞基法第2條第3款之適用。至於行政院或經濟部是否因此而願意修正國營事業所適用之相關法令，或仍怠於修正，致其所屬之國營事業持續違反勞基法之規定而遭裁罰，乃行政機關內部政策之考量及行政效率之問題，尚不得以上訴人應遵守行政院或經濟部所制定之辦法、內部規則等，遽認其符合行政罰法第8條但書規定而予以免罰。且綜觀本件個案情節，被上訴人並非僅憑其主觀法律見解，而是參考民事法院對上訴人石化事業部勞工之類似案例，對上訴人作成處分，被上訴人並非恣意而為，反觀上訴人並不存在有相當合理之理由可以不遵守被上訴人限期改善之命令，卻仍拒不將夜點費計入工資給付勞工退休金，被上訴人以上訴人違反勞基法第55條規定，依同法第78條第1項、第80條之1第1項規定對上訴人作成處分，並無違誤。故在本件個案情節下，上訴人以前詞主張上訴人有服從經濟部101年10月26日函及104年9月4日函之義務，其不予計入勞工平均工資乃屬依法令之不罰行為，且上訴人亦無不遵守經濟部函釋之餘地，亦無實現被上訴人限期給付之可能性，其主觀上無故意過失，且不應受罰云云，均無可採，因將上訴人之訴駁回。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所為，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言不備理由，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異