最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第236號

最　高　行　政　法　院　判　決

107年度判字第236號

上訴人

文化部

代表人

鄭麗君

訴訟代理人

金玉瑩 律師

被上訴人

仲觀聯合建築師事務所

代表人

謝佳君

訴訟代理人

林凱倫 律師

張 軒　律師

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年6月22日臺北高等行政法院99年度訴字第1451號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣被上訴人參與上訴人（民國101年5月20日改制前為行政院文化建設委員會）辦理之「華山電影藝術館工程統包」採購案，由被上訴人得標，雙方並於95年10月8日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），工程範圍為包裝室及包裝股辦公室等建物（下稱系爭建物）之基地，履約期限依系爭契約第7條約定，被上訴人應於簽約日起260日曆天內完成上訴人委託之所有工作事項。嗣上訴人以97年9月8日文壹字第0973128420號函（下稱97年9月8日函）通知被上訴人解除契約，並以被上訴人有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情形，而於97年10月14日以文壹字第0973132560號函（下稱原處分）通知被上訴人將依政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定刊登政府採購公報。被上訴人不服，提起異議，經上訴人以97年10月30日文壹字第0971133596號函維持原決定後，被上訴人猶未甘服，提出申訴，經行政院公共工程委員會審議判斷「關於政府採購法第101條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；其餘申訴駁回。」被上訴人就申訴駁回部分不服，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟。嗣上訴人於99年6月2日依政府採購法第101條第1項第12款規定將被上訴人公告刊登政府採購公報，被上訴人乃變更及追加訴之聲明，經原審判決「確認原處分關於依政府採購法第101條第1項第12款通知刊登政府採購公報部分為違法。原告其餘之訴駁回」，上訴人不服，遂提起本件上訴（被上訴人於原審請求損害賠償新臺幣【下同】1元部分，經原審判決駁回後，未據上訴已確定）。

二、被上訴人起訴主張：㈠系爭契約工作內容僅為室內裝修工程之設計及施作，不包括建造執照之申請，因上訴人無法提供相關證明文件所導致之違建補照非系爭契約工作範圍，因此耗費之工期不可歸責於被上訴人：⒈依系爭契約第7條第1項第2款約定、投標須知及96年9月21日系爭工程修正期末報告審查會議決議，可知「建築執照申請」並非系爭契約範圍。另依建築法第77條之2第1項第1款、建築物室內裝修管理辦法第19條之規定，系爭契約之工作範圍除裝修工程施作外，被上訴人僅須完成都市設計審議，向主管機關請領室內裝修許可，並於完工後，取得室內裝修合格證明即可，而無申請建築物本體建造執照及使用執照之義務。⒉因上訴人無法提出系爭建物之使用執照，被上訴人始知系爭建物非合法建物，而為上訴人申請建造執照。惟申請建造執照前應辦理提送都市設計審議作業，於都市設計審議審理期間，因系爭建物是否免計入停車位檢討問題致生延宕，於96年5月1日通過都市計畫審議後，始申請建造執照，因此延宕之工期係不可歸責於被上訴人之事由所致。⒊被上訴人於96年5月1日都市計畫審議通過後，於同年5月7日向臺北市建築管理工程處提出違建補照補件，經臺北市建築管理工程處通知系爭建物須附建防空避難室，上訴人遲至96年8月3日提供臺北市政府都市發展局「93年8月20日特許函」，系爭建物始免進行防空避難設備檢討，其間所生延宕工期，亦不可歸責於被上訴人。

㈡有關設計圖說審查部分：系爭契約範圍內之室內裝修設計圖說，於96年3月30日審查會議即決議：「本案原則修正後通過」，被上訴人並於96年4月13日依修正意見提送期末修正報告，無再行送交審查問題。其後，因上訴人欲將「結構補強工程」交由被上訴人一併承作，被上訴人始配合變更設計圖說，且上訴人亦逾越系爭契約所約定之期中及期末審查時間，因此所致工期延宕，係不可歸責於被上訴人。㈢有關結構補強部分：系爭建物之結構補強工程未完工前，系爭工程即無法進行，惟上訴人遲未為結構補強及漏水修繕與屋頂防漏等工程，導致開工遲延，上訴人自無權解除契約。㈣有關五大管線審查部分：系爭契約並未涉及建築本體及其管線之事項，上訴人亦已就華山園區之管線設計與施作發包第三人承作，為使系爭工程順利進行，被上訴人乃同意為上訴人進行系爭建物之五大管線設計及審查申請，且因上訴人提供予被上訴人之消防及污排水管線圖未經主管機關核准，致被上訴人須變更設計圖說及建造執照，並重新送審，被上訴人於96年11月30日取得建造執照後，始得陸續於96年12月中旬將機電、電信、污水、給排水送相關單位審查，並非可歸責於被上訴人。㈤被上訴人已完成系爭契約之室內裝修設計、審查及都市設計審議工作，亦額外完成建造執照申請、結構安全鑑定、結構補強設計、五大管線送審等契約範圍外工作，上訴人率為解除契約，甚至對被上訴人予以停權之處分，實已違反行政程序法第7條第2、3款、第8條及第9條規定，以及民法第148條第2項之誠信原則等語，求為判決：⒈確認原處分關於依政府採購法第101條第1項第12款通知刊登政府採購公報部分為違法。⒉上訴人應給付被上訴人1元。

三、上訴人則以：㈠依系爭契約第7條第1項規定及服務建議書工程進度表所示，被上訴人應於簽約日起90日內完成期中及期末設計報告圖說之提送並經審查通過，逾期即為遲延工程進度。系爭契約之工期包含規劃設計及施工之總工期為260日曆天，惟被上訴人單就設計圖說之審查工項，即耗費工期212日曆天，符合政府採購法第101條第1項第12款事由。㈡建造執照之申請依約屬被上訴人統包工作項目之一，而因可歸責於被上訴人之事由，致歷經多次補件，單就建造執照之申請，即已超過系爭契約所定之260日曆天工期。系爭建物係興建於20年，依當時之建築法令確為合法興建，招標文件記載並無錯誤。又建照申請方式屬被上訴人專業之判斷，惟被上訴人未統為規劃，而造成工期嚴重遲延。㈢被上訴人延宕污水、消防管線等之五大管線審查時程，又以欠缺全園區管線圖說為由，拒絕進場復工，亦導致系爭工程之工期進度嚴重遲延。㈣就結構補強工項，雙方同意非屬系爭契約工程範圍事項，而應為變更契約，並就追加工程總價為500萬元達成共識。惟被上訴人於97年2月14日始將變更設計圖說及預算詳細表送上訴人委託之監造單位審查，且未依約於96年2月12日就結構補強工項進行施工，並以物價上漲為由拒絕補正程序，被上訴人主張因結構補強工項未另行發包或委託第三人進行，而無法開工云云，實無理由。㈤被上訴人於原審言詞辯論期日之前並未曾以任何方式向上訴人主張行使國家賠償或公法上損害賠償請求權，其損害賠償請求權應已罹於時效而消滅等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人起訴時原係求為判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷不利被上訴人部分，惟本件訴訟進行中，原處分關於依政府採購法第101條第1項第12款通知刊登政府採購公報部分，已於99年6月2日刊登政府採購公報，拒絕往來期限至100年6月1日屆滿，原處分已執行完畢而無回復原狀可能，惟原處分如經判決確認違法時，被上訴人得藉此為其他訴訟如國家賠償或民事賠償之請求，而有確認利益。㈡本件上訴人係以有可歸責於被上訴人之事由，致系爭工程迄97年8月31日止，已逾694日曆天仍未完工為由，以97年9月8日函通知被上訴人依系爭契約第21條第1項第5款及第11款規定解除契約。惟依最高法院105年度台上字第1388號民事判決所認定，且為兩造所不爭之事實：⒈被上訴人必須將系爭契約之相關設計送都市設計及開發許可審議委員會通過後，方得進行工程施作，提送都市設計審議之作業期間，非可歸責於被上訴人之期間部分為85日；⒉有關申請建造執照作業並非系爭契約約定之工程範圍，被上訴人辦理該項作業並無延滯怠惰情事，其於96年5月7日建造執照申請掛件日至同年11月27日建造執照通過日之期間，非可歸責於被上訴人，合計205日；⒊被上訴人辦理機電、電信、給水、污排水等四大管線之審查作業，並非系爭契約所約定之工程範圍，被上訴人辦理上開事項之工期，非可歸責於被上訴人，其工期應予展延212日。職是，非可歸責於被上訴人之期間合計為503日。又系爭契約之履約起始日為95年10月8日，被上訴人應於簽約日起260日曆天內完成上訴人委託之所有工作事項，預定完工日期為96年6月24日，惟系爭契約因非可歸責於被上訴人之事由，應予展延503日，是系爭契約之履約期限應延長為763日，則所謂因可歸責於被上訴人，致延誤履約期限者，應指落後之工期日數達153日以上（76320％＝153）。被上訴人依約應完成第1、2階段設計及審查階段之日數為90日，上開應予展延503日之作業，均係設計及審查階段之事項，是被上訴人完成設計及審查階段之工期應延長為593日（90＋503＝593），其應於97年5月22日完成前開作業。上訴人於97年9月8日解除系爭契約，斯時被上訴人設計及審查階段作業之落後日數為109日，尚未達153日，上訴人依系爭契約第21條第1項第5款約定解除系爭契約，即屬無據。惟上訴人已無意讓被上訴人繼續履約，應認其真意為任意終止系爭契約。故而，本件不符合政府採購法第101條第1項第12款規定，上訴人據以通知被上訴人將列為不良廠商刊登政府採購公報，於法即有未合，原處分據以通知被上訴人刊登政府採購公報部分，並非合法。㈢被上訴人至遲於本件起訴時即知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，惟其卻遲至106年6月1日始訴請上訴人損害賠償，且上訴人已抗辯被上訴人之賠償請求權時效已完成，應認被上訴人追加起訴併予請求上訴人損害賠償之請求權已罹於時效消滅等語，原判決因而確認原處分依政府採購法第101條第1項第12款通知刊登政府採購公報部分為違法，並駁回其餘之訴。

五、本院按：

㈠按行政訴訟法第196條第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」是於合法提起之撤銷訴訟進行中，原處分經撤銷或因其他事由消滅，或已執行且無法回復原狀者，即無從撤銷之，如原告對於原行政處分為違法，有即受確認判決之法律上利益時，應許變更為確認行政處分違法之訴訟類型，使其有救濟機會。又依當事人之主張，因違法行政處分之執行，致其公法上之權利或利益受侵害或有受侵害之虞，而有請求國家賠償或公法上財產給付之可能，應認有受確認判決之法律上利益，法院即有保護其權利或利益之必要。又確認之訴須具備權利保護要件，法院始應就當事人主張有無理由加以判斷，是權利保護要件與其本案請求有無理由，核屬二事。依原判決確定之事實，上訴人已於99年6月2日依政府採購法第101條第1項第12款規定將被上訴人公告刊登政府採購公報，依政府採購法第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、……二、有第101條第7款至第14款情形或……者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分……者，應註銷之。」其不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之期限已於100年6月1日屆滿，是原處分業已執行完畢而無法回復原狀，且被上訴人於原審主張原處分違法，且原處分之執行已損及其參與政府採購機會及造成商譽損失，依上開說明，本件確認之訴即有受判決之法律上利益，至被上訴人於原審附帶請求損害賠償，其請求權時效是否已完成，則係本案請求有無理由之問題，核與有無確認利益無涉。上訴意旨主張：原判決於程序部分認定原處分如經判決確認違法時，被上訴人得藉此為其他訴訟如國家賠償或民事賠償之請求，而有確認利益，復於實體部分認定被上訴人追加起訴併予請求損害賠償之請求權已罹於時效消滅，其認定顯然前後矛盾，構成行政訴訟法第243條第2項第6款判決理由矛盾之當然違背法令情形云云，即非可採。

㈡其次，被上訴人於原審言詞辯論期日當庭追加請求上訴人賠償1元，業經原判決說明符合行政訴訟法第7條及第111條第3項第5款規定，而准予訴之追加，並認被上訴人此部分損害賠償請求權已罹於時效消滅，而駁回此部分請求，嗣因被上訴人未提起上訴而已確定，上訴人亦未就對其有利之此部分判決提起上訴，其主張：依行政訴訟法第7條規定，係原告得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，尚非屬同法第111條第3項第5款規定應許為訴之變更或追加之情形，原判決顯有錯誤解釋及適用行政訴訟法第111條第3項規定之違誤，原判決亦未指明其准許被上訴人變更或追加何項請求，亦有適用法規不當及判決不備理由之當然違背法令情形云云，即屬無據。

㈢綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異