最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第78號

最　高　行　政　法　院　判　決

107年度判字第78號

上訴人

李建寬

訴訟代理人

呂昀叡 律師

被上訴人

臺北市大安地政事務所

代表人

簡玉昆

上列當事人間建物登記事件，上訴人對於中華民國106年4月20日臺北高等行政法院106年度訴更一字第6號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人於民國103年12月2日委由代理人季美珍檢附分管同意書正、影本等資料，以被上訴人收件字號大管字第000020號土地登記申請書，就臺北市○○區○○段0○段000○號土地上建物（即門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00巷00○0號，下稱A棟建物）之屋頂平台（位於6樓上方，下稱系爭屋頂平台），向被上訴人申請共有物使用管理登記（下稱使用管理登記）。案經被上訴人依最高法院84年度台上字第2683號裁判要旨及內政部99年8月18日內授中辦地字第0990725118號令釋（下稱內政部99年8月18日令釋），審認本件上訴人就系爭屋頂平台申請使用管理登記，依法不應登記，爰依土地登記規則第57條第1項第2款規定，以103年12月5日安登駁字第000190號駁回通知書（下稱原處分）駁回上訴人之申請。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審）104年度訴字第906號判決（下稱原判決）「訴願決定及原處分均撤銷。被告應依原告103年12月2日之申請，作成准許就坐落於臺北市○○區○○段0○段000○號土地上建物即門牌號碼為臺北市○○○路0段00巷00○0號6樓之屋頂平台辦理共有物使用管理登記之行政處分。」被上訴人不服，提起上訴，本院以105年度判字第677號判決（下稱本院廢棄判決）將原判決廢棄，發回原審更為審理。嗣經原審以106年度訴更一字第6號判決駁回，上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、本件上訴人主張：本件上訴人現為門牌號碼臺北市○○○路0段00巷00號B棟7樓之所有權人，該建物與A棟建物為雙併建物（下稱系爭大廈），於70年間取得建造執照，而於72年間取得使用執照，上訴人基於72年10月12日住戶所簽立之同意書（下稱系爭分管契約）具有系爭屋頂平台之永久使用權，此業經臺灣高等法院101年度上易字第443號判決（下稱民事確定判決）認定在案，且歷任與現任之系爭大廈區分所有權人間，均已知悉或可得知悉系爭分管契約之協議，該分管協議迄今合法有效。又公寓大廈管理條例於84年6月28日公布，而系爭大廈係於99年3月21日召開第1次區分所有權人會議訂立十美大廈管理規約（下稱系爭規約），並於99年3月31日向臺北市政府報備成立十美大廈管理委員會併附系爭規約，然該管理委員會惡意未將分管協議記載於系爭規約，與實際權利義務關係不符，未來極易產生「有使善意第三人受不測損害之虞」，應屬本院廢棄判決意旨所稱應適用民法第826條之1第1項規定及土地登記規則第155條之1規定，申辦使用管理之註記登記之情形。況系爭大廈第1次區分所有權人會議，其召開及會議等過程均不符規定，會議自始無效，系爭規約亦應隨之無效。又民法第799條之1第4項規定與同法第826條之1第1項前段規定之規範客體及主體，有相當重疊之情形，且區分所有建築物，除其專有部分為區分所有外，其共同部分則為共有人即區分所有人所共有，除依其性質不得分割及單獨處分外，與一般不動產共有物之共有情形，並無本質上之差異，益徵系爭分管契約實無不得依民法第826條之1第1項規定申辦登記之理。又被上訴人僅就登記事項有實質審查權，系爭屋頂平台上有無違建，並非登記事項，不在審查範圍，民事法院判決均同此見解。再者，民法第799條之1第4項規定無法強制第1次區分所有權人會議必須將分管契約記載於規約中，亦無法保障公寓大廈管理條例施行前公寓大廈合法分管契約之效力，是以應得由權利人依民法第826條之1第1項規定申辦註記登記，保障強度將更甚於民法第799條之1第4項規定。又公寓大廈管理條例施行前區分所有建築物之屋頂平台分管契約，本即屬民法第826條之1第1項前段規定所欲規範之對象，業為本院廢棄判決所肯認，內政部99年8月18日令釋未能嚴謹適用前開法條，實甚不當。另頂樓增建是否為違建，有認定權限者為建管機關，非被上訴人之職掌，自不得以系爭屋頂平台上之建物為准駁依據。退步言之，即便認為本件屬於法律規範之漏洞，基於事物本質及公平原則，本件亦應得類推適用民法第826條之1第1項前段規定申辦登記等語。為此，求為判決：撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人准許上訴人申請系爭屋頂平台專用註記之處分。

三、被上訴人則以：本件上訴人雖經民事確定判決確定其於系爭屋頂平台有專用權，惟其上增建有建物、棚架、花園、水池、雨遮等，有妨礙其他住戶逃生通路及暫時避難之虞。又系爭屋頂平台並無頂蓋、樑柱或牆壁，被上訴人不得對屋頂平台勘測並編予建號，即無從建立標示部，自不能依土地登記規則第155條之1第1項規定於「登記簿標示部其他登記事項」加以註記上訴人之分管約定。且迄今實務上尚無屋頂平台准予註記專用之先例。況上訴人於系爭屋頂平台建有違章建築，如准其登記，不啻宣示政府機關默許違法使用之狀態合法化。又系爭規約載明屋頂平台不得專用，該規約業報准備查，應承認其效力。綜上，被上訴人否准上訴人分管註記之申請，於法並無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審駁回上訴人第一審之訴，係以：查系爭屋頂平台72年10月12日固經大廈住戶同意歸由黃姓住戶專用，惟公寓大廈管理條例施行後，99年3月21日系爭規約第2條第2款載明：本大廈樓頂平台為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分。又系爭大廈區分所有權人會議亦未曾決議系爭屋頂平台得約定為專用，72年同意書與99年大廈管理規約，內容明顯不同，而該規約於民事確定判決審理時並未一併送審酌認定，二者間私法問題之爭執，仍有待釐清，上訴人尚難僅憑72年之同意書，即得申請被上訴人准予專用註記。復查72年系爭大廈住戶雖同意系爭屋頂平台歸由黃姓住戶專用，但非同意亦無權同意得違建專用，嗣在屋頂平台增蓋磚造違建。被上訴人為本件審查時，依行政程序法第36條規定，其就增建在屋頂平台上涉及公益之磚造違建，自得實質審查一併斟酌，核與依法行政原則無違。上訴人援引最高法院、臺灣高等法院等多件民事判決，主張屋頂平台專用註記與平台上之違建無涉，係屬二事云云。惟行政訴訟與民事訴訟審理範圍有別，本件依法不受民事法院判決拘束，上訴人上開主張，自無可採。況迄今實務上尚無屋頂平台准予註記專用先例，且屋頂平台與地下停車位之情形未盡相同，故上訴人主張屋頂平台專用應比照目前地下停車位准予專用註記之做法為核准之行政處分乙節，亦不足採等由，因將原決定及原處分均予維持，判決駁回上訴人之訴。

五、上訴理由略謂：㈠本院廢棄判決已闡明，公寓大廈管理條例施行前已既存之分管契約與施行後方訂立之規約，兩者間關於「屋頂之構造」約定專用之公示性在於何者已記載，而非何者效力優先，即與效力無關。原判決對於兩者間之效力未予審酌判斷，且對此節未盡闡明義務，更對於上訴人提出之主張未置一詞，而有適用法規不當及理由不備之違背法令。且本院廢棄判決亦闡明，規約內容若與分管契約相同，則無由權利人以「屋頂之構造」有為專用之約定，依民法第826條之1第1項規定，申辦註記登記之必要；若規約內容與分管契約不同，則得由權利人依上開規定申辦註記登記。原判決逕認規約內容若與分管契約相同，方得依民法第826條之1第1項規定申辦註記登記，而規約內容與分管契約不同者，則不得依上開規定申辦，顯與系爭廢棄判決意旨相違，而有不適用法規或適用不當之違背法令。㈡99年4月18日系爭大廈第3次區分所有權人會議就系爭屋頂平台已作成同意上訴人繼續依系爭分管契約使用並加收新臺幣2,000元之決議，足證系爭規約內容雖未記載系爭分管契約，然其內容與系爭分管契約並無不符，是系爭分管契約具公寓大廈管理條例約定專用之效力。因系爭規約中仍未為該約定專用之記載，則上訴人自仍須有依民法第826條之1第1項規定申辦專用註記登記之必要。㈢系爭大廈於99年3月21日召開之第1次區分所有權人會議，係由無召集權人所召開，會議主持人並未於會議開始時推選，且未將決議以書面送達所有區分所有權人等重大瑕疵，該決議自始無效，系爭規約亦不生效力，系爭大廈應視為無規約存在。是系爭分管契約符合本院廢棄判決意旨，即區分所有權人間有分管約定，但無規約存在之情形，自得適用民法第826條之1規定辦理註記登記。原判決未察上情，適用法律自有違誤，且亦嫌理由欠備。㈣縱認系爭規約合法有效，系爭分管契約既係於公寓大廈管理條例施行前已成立生效，依實務見解及民法第263條規定，在未經全體共有人同意終止前，仍屬合法有效。復依實務見解，系爭規約內容即便與系爭分管契約不符，並不影響系爭分管契約之效力，尚不因系爭規約之存在及所記載之事項而受影響，系爭規約自無須於民事訴訟時一併送審酌認定其與系爭分管契約何者效力為優先。原判決未察上情，顯有不備理由及理由矛盾之違誤。㈤系爭規約並未為系爭分管契約之記載，已使得真實權利義務狀態無從揭露，本件應符合本院廢棄判決意旨，即區分所有權人間有分管約定，但規約中未為分管約定之記載者之情形，自得適用民法第826條之1規定辦理註記登記。原判決卻未遵照本院廢棄判決意旨，適用法規自有違誤。㈥系爭屋頂平台上是否有增蓋磚造違建，應由主管機關依建築管理相關法規處置，內政部106年3月7日台內地字第1061302964號函亦明確闡釋不動產上是否有違章建築，尚非民法第826條之1第1項應予審究之事實，且依實務見解，違章建築僅涉及行政管理，而與分管契約之效力無涉，原判決竟據以否准依民法第826條之1第1項規定申辦使用管理之註記登記，顯增加法律所無之限制，適用法規亦有違誤。且系爭屋頂平台之增建物究有何違反建築法規，有礙市容觀瞻而攸關公益等情事，原判決未詳為審酌，率然否准上訴人之請求，自有重大瑕疵。被上訴人於本件一併審酌系爭屋頂平台是否存在違章建築，除違反依法行政原則外，原處分實無法達成維護公益及保護善意第三人之目的，其所造成之損害與民法第826條之1欲達成保護善意第三人之目的之利益顯失均衡，顯有違反行政程序法第7條規定之適合性原則。原判決未察上情，實有不備理由之違誤。㈦依土地登記規則第155條之1及第34條規定，是被上訴人審核本件申請之範圍，僅為審查上訴人是否提出登記原因證明文件分管契約書，被上訴人無權自行訂定審核範圍以「違反建築法規，有礙市容觀瞻」駁回上訴人之註記登記申請，換言之，有無違章建築並非不動產共有物註記登記之法定要件。原判決未詳述以「違反建築法規，有礙市容觀瞻」為准駁登記依據之法律依據，業已違反行政明確性原則。㈧實務上是否有屋頂平台准予辦理註記登記之先例，並非民法第826條之1第1項規定之適用前提，況依該條規定申辦之註記登記，並非所有權第1次登記，故無須進行測量，且無須建立標示部，對於登記實務而言並無任何困難。原判決未依卷附證據資料解釋適用法律，適用法令自有違誤，更有不備理由之當然違背法令。㈨系爭分管契約並未記載於系爭規約，而系爭大廈管理委員會於100年4月6日請辭解散後，迄今無再成立管理委員會，是不足以保障善意第三人而有礙於交易安全。上訴人提起本件訴訟之目的在於維持不動產之法律秩序，而以登記之公示效果避免善意第三人受害，原判決率然駁回，造成不動產交易資訊不透明，非但有違民法第826條之1第1項規定，且對於整體社會交易安全影響甚鉅，更將導致系爭大廈未來可能再衍生其他糾紛，徒耗社會及司法資源等語。

六、本院查：

（一）按「不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第820條第1項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記後，亦同。」民法第826條之1第1項定有明文。其立法理由為：「共有物之管理或協議分割契約，實務上認為對於應有部分之受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例參照）。使用、禁止分割之約定或依本法修正條文第820條第1項所為之決定，亦應做相同之解釋。又上述契約、約定或決定之性質屬債權行為，基於債之相對性原對第三人不生效力，惟為保持原約定或決定之安定性，特賦予物權效力，爰參照司法院釋字第349號解釋，並仿外國立法例，於不動產為上述約定或決定經登記後，即對應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力（德國民法第746條、第1010條第1項，瑞士民法第649條之1參照）。又經由法院依第820條第2項、第3項裁定所定之管理，屬非訟事件，其裁定效力是否及於受讓人，尚有爭議（最高法院67年台上字第4046號判例參照），且該非訟事件裁定之公示性與判決及登記不同，故宜明定該裁定所定之管理亦經登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人始具有效力，爰增訂第1項，以杜爭議，並期周延。」再參諸司法院釋字第349號解釋文：「最高法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明」意旨，可知司法院大法官固認同最高法院48年度台上字第1065號判例所揭櫫之法律價值，惟以「應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞」，認與憲法保障人民財產權之意旨有違。立法者參酌司法院上開解釋之意旨，並以共有人間所訂立共有物分割或分管之特約契約、約定、決定之性質屬債權行為，基於債之相對性原對第三人不生效力，然為保持原約定或決定之安定性之目的，選擇以登記對外公示之方式後，賦予該約定或決定有物權效力，爰有民法第826條之1第1項之規定。準此，民法第826條之1第1項規範目的，在保持不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第820條第1項規定所為之決定對於應有部分之受讓人或取得物權之人仍具效力，以維持法之安定性，所著重者，在以登記方式予以揭示，以避免善意之第三人受損害。

（二）次按公寓大廈管理條例第23條及第24條第1項分別規定「有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之。規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體。……」「區分所有權之繼受人，應於繼受前向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印第35條所定文件，並應於繼受後遵守原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務事項。」明定區分所有權之繼受人，應於繼受前向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印第35條所定包括規約在內之文件，並賦與區分所有權之繼受人繼受後有遵守原區分所有權人依該條例或規約所定之一切權利義務事項之效力。準此，適用公寓大廈管理條例之公寓大廈，其專用部分之約定，既以規約之記載為準，並對區分所有權之繼受人發生效力，且要求區分所有權之繼受人，應於繼受前向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印第35條所定文件，已無使區分所有權之繼受人有因不知共用部分有約定專用而受損害之可能，自無援用民法第826條之1第1項之需要。又公寓大廈管理條例第23條明定約定專用部分，非經載明於規約不生效力，是若規約就公寓大廈之共用部分，未有就特定部分約定供特定區分所有權人使用之記載者，若許區分所有權人主張某特定共用部分，曾有由其專用之約定，援用民法第826條之1第1項及土地登記規則第155條之1規定，申請為共有物使用管理之註記登記，將與依該條例第24條第1項規定查詢之結果產生齟齬，此顯與民法第826條之1第1項規定所欲達成之目的不符。

（三）再按「（第1項）本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推1人為召集人，並召開第1次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣(市)主管機關報備。（第2項）前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。」為公寓大廈管理條例第55條第1項、第2項之規定。準此，公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，於該條例施行後固應召開第1次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，但因無強制性，事實上有未依該條例成立管理組織，亦可能無規約之存在，致無從適用公寓大廈管理條例第24條規定之情形者。因此，公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，若已依規定召開第1次區分所有權人會議，並定有規約者，不論規約中有無為特定人約定專用部分之記載，依上開規定及說明，已無許主張有專用約定者援引民法第826條之1第1項及土地登記規則第155條之1規定，申請為共有物使用管理之註記登記；僅無規約存在之情形，因利害關係人無法於繼受特定公寓大廈之產權時，經向其管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印方式，得知共用部分是否經約定供特定區分所有權人使用情形，如不許取得約定專用部分之區分所有權人依民法第826條之1第1項及土地登記規則第155條之1規定，申請為共有物使用管理之註記登記，又認共有物之管理契約對應有部分之受讓人仍繼續存在，將發生司法院釋字第349號解釋所指「有使善意第三人受不測損害之虞」情形，始有由權利人援用民法第826條之1第1項及土地登記規則第155條之規定申請共有物使用管理登記之必要。

（四）查A棟建物為公寓大廈管理條例84年6月28日施行前已取得建造執照之公寓大廈，雖該大廈住戶於72年10月12日同意歸由黃姓住戶為系爭屋頂平台之專用；然該大廈已於99年3月21日訂定規約，於其第2條第2項除規定：「本大廈法定空地、樓頂平臺為共用，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分。」外，無約定專用部分之記載，為原審所確定之事實，核與卷附資料相符，得為本院判決之事實基礎。基上，不問上訴人是否經協議分管而取得系爭屋頂平台之使用權，既然A棟建物已依公寓大廈管理條例規定訂定規約，揆諸前揭規定及說明，上訴人即不得援引民法第826條之1第1項及土地登記規則第155條之1規定，申請共有物使用管理登記。至依A棟建物區分所有權人第3次會議紀錄「八、討論事項：（一）各區分所有權人應繳交之公共基金及公共電費分攤比例之討論經全體出席會議之區分所有權人或代理人踴躍發言及討論後作成以下決議：……2.本大廈公共電費仍採預繳方式，再由台電公司按月從預繳電費中扣除，俟全部預繳電費扣完後，再由全體區分所有權人依使用公電之多寡重新繳費，電費分攤方式如下：……⑶00號0樓區分所有權人若仍繼續使用本大廈屋頂避難平台之加蓋建築物，則應每次另再繳交新台幣2,000元整。」；及臺灣高等法院民事確定判決，縱得認系爭大廈區分所有權人間，均已知悉或可得知悉系爭分管契約之協議，仍不影響本件之判斷，而難為上訴人有利認定之依據。

七、綜上所述，上訴人就A棟建物之系爭屋頂平臺，向被上訴人申請共有物使用管理登記，被上訴人依土地登記規則第57條第1項第2款規定，認屬依法不應登記之申請，而以原處分駁回上訴人之申請，難認有違法。原判決以原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，駁回上訴人在第一審之訴。經核原判決所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，亦與解釋、判例不相牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當，或判決不備理由之違背法令情形，雖所據之理由，有欠周延，惟其結論則無不合，仍應應予維持。上訴論旨，執前開理由指摘原判決有不適用法規或適用不當，及不備理由之違背法令情事，無非係對屬原審法院依其職權為證據取捨認定之事實，持其歧異之法律見解加以爭執，尚難認為有理由，其上訴應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異