最高行政法院(含改制前行政法院)108年度裁字第1580號

最　高　行　政　法　院　裁　定

108年度裁字第1580號

再審原告

吳鴻昇

訴訟代理人

曾伯軒 律師

再審被告

國防部陸軍司令部

代表人

陳寶餘

上列當事人間退伍事件，再審原告對於中華民國108年5月23日本院108年度判字第241號判決，提起再審之訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按提起再審之訴，應依行政訴訟法第277條第1項第4款之規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事，始為相當。倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，尚難謂已合法表明再審理由。如未表明再審理由，法院無庸命其補正。而行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原裁判所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與司法院大法官解釋有所牴觸者，或與最高審判機關眾多裁判先例長期依循之法律見解有明顯衝突而言，至於以下情形，當事人對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。

1.法院在不同案件中，對同一實證法規定，在解釋上有所歧異者。

2.最高審判機關眾多裁判先例本身即有不一致之情形，又無大法庭之統一見解存在，而在不同案件中經不同法院分別引用者。

3.法院就同一案件適用特定法規範（實證法條文或最高審判機關裁判先例表示之法律見解）為法律涵攝，而在法律涵攝過程中，因規範意旨之詮釋、或事實認定之證據取捨等因素，致其法律涵攝結論與當事人之主張不同者。

4.至於法院在特定個案中，於法律涵攝時，未適用特定法規範，是否構成「（消極）適用法規顯有錯誤」。除需參考前述

一、1.至3.之標準外，另需注意以下之法律適用觀點：A.「消極不適用法規而顯有錯誤」之判準，應以「個案中倘若缺乏該特定法規範之適用，法律涵攝即無法有效完成」為斷。如果該未經引用之法規範，其引用與否，對整個法律涵攝過程之順利進行，不具重要性。不予引用，也不形成法律涵攝流程之「重大明顯」障礙，自難指為「消極」之「適用法規『顯有』錯誤」。B.另外應予指明者則為：即使法院在個案判決中未「明示」引用特定法規範，也未必能得出「該法規範未經法院適用」之結論。因為有些指示性、背景性之法規範，法院在為法律涵攝過程中極可能已予斟酌，只是未於判決書中載明而已。若有此等情形，更不會構成「消極不適用法規而顯有錯誤」之再審事由。

5.再查依下述法規範之規範意旨所示，行政法院為事實認定，所使用之證據並不以當事人主張者為限；又行政法院為裁判時，當依全辯論意旨，以經言詞辯論之證據，為認定事實及判斷之依據，且應於判決理由中說明其得心證之理由。因此之故，證據之取捨，為行政法院認定事實之職權行使事項，認定事實錯誤及漏未斟酌證據，原則上非屬行政訴訟法第273條第1項第1款所指「適用法規顯有錯誤」之範疇。除非再審原告能具體明確指出「特定事實認定」過程中，必須嚴格遵守之具體法規範。A.行政訴訟法第125條第1項規定：行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。B.行政訴訟法第133條規定：行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；……。C.行政訴訟法第189條第1項規定：行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。……D.行政訴訟法第189條第3項規定：得心證之理由，應記明於判決。

二、本件再審原告主張本院108年度判字第241號判決（下稱原確定判決）有行政訴訟法第273條第1項第1款所定之「適用法規顯有錯誤」再審事由，提起本件再審之訴。其原因事實、爭訟經過與再審原告所持之再審理由，則可分述如下：1.原因事實：A.再審原告原係國防部憲兵指揮部（下稱憲指部）臺中憲兵隊（下稱臺中憲兵隊）三等士官長。其於民國105年8月16日任職憲指部警衛大隊期間，於營外酒駕遭警攔檢，測得呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克，經該大隊以105年8月24日憲直警衛字第1050000703號令核予大過1次懲罰，並調職臺中憲兵隊。B.嗣後再審原告105年度之考績被評列丙上，經憲指部於106年1月11日及同年2月10日召開「不適服現役人事評審會（下稱人評會）」及「再審議人評會」，均評鑑再審原告不適服現役。C.因再審原告為陸軍士官，經憲指部依權責移送再審被告處理。再審被告因此於106年3月24日作成國陸人勤字第1060007429號函（下稱原處分）核定再審原告退伍，自106年6月1日零時生效。

2.爭訟經過：再審原告不服令其退伍之原處分而提起訴願，但遭決定駁回。因此提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審法院）106年度訴字第1585號判決（下稱原審判決）駁回後，復提起上訴，經原確定判決駁回。再審原告猶表不服，以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款事由，提起本件再審之訴。

3.再審原告主張之再審理由則為：A.本件再審原告係因酒駕之故而遭調離原熟悉之職務，並非參酌再審原告於原服役單位職務之表現而為調動。而新工作未對再審原告完成受訓，致再審原告有延宕情況，又於新接業務銜接期以業務延宕為由，於二次評議會上做出再審原告不適服現役的決議。再審被告違法濫權應屬「不當調職」事，原審法院及本院之判決未予考量應比附援引類推適用勞動基準法第10條之1規定，當屬判決適用法規顯有錯誤之違法。B.再審原告105年度之考績表可查，無論思想、才能、學識、績效均為甲等，僅品德項目因酒駕而為丙上，實無正當理由僅因單一理由致再審被告於其後之106年1月11日人評會、106年2月10日再審議人評會均在對再審原告偏頗之基礎下而為決議，此等判斷濫用甚明。原確定判決卻僅因二次人評會有表面上之討論，未予實質考慮，而作成對判斷餘地之尊重，當不可採。遑論原審判決及原確定判決均未詳以調查證據，甚而未至臺中憲兵隊詳加調查，僅憑再審被告所提呈文件即認定尊重所謂的判斷餘地，實有調查證據之違法。退步言之，縱使認定再審原告有缺失，僅憑2個月的工作延宕即抹煞服役數十年的努力，當屬比例原則的重大違反。故本件未查再審被告有恣意判斷濫用，且違反比例原則與平等原則之違法判斷，實有行政訴訟法第273條第1項第1款判決適用法規顯有錯誤之違法。C.再審被告於106年2月10日召開之再審議人評會，其會議成員之組成不適法。原審法院未予實際調查，且未給予再審原告申辯及陳述之機會，顯屬違反行政訴訟法第125條第1項、第133條等規定，故原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款判決適用法規顯有錯誤之違法等語。

三、經查：

1.原確定判決已敍明其認事用法之依據及理由，並詳述得出終局判斷結論之法律涵攝經過。

2.而再審原告主張前開3項「（消極）不適用法規顯有錯誤」之再審事由（即「未適用勞動基準法第10條之1規定」、「未適用比例原則與平等原則為判決」與「未調查再審被告106年2月10日召開之再審議人評會，其組織合法性」），基本上均應先經事實調查確定以下事實，方能確定原確定判決是否有再審原告所言之違法情事（在此姑且不論違法是否「重大明確」，而到達「顯有錯誤」之程度）。因此原確定判決之事實調查與認定，有無具備「消極不適用法規顯有錯誤」之合法「再審事由」，使全案到達「可以廢棄原確定判決既判力，進入全面重行審理」之階段，乃是本案再審之訴合法之前置要件。依上所述，應由再審原告對「本案符合此項再審事由」之具體情事為清楚之表明。A.本案得類推適用勞動基準法第10條之1規定之事實基礎為何？例如「本案調動是否存在不當動機」、「調動結果有無調降工資及其他勞動條件」、「新工作內容是否為再審原告能力所及」等因素事實。B.本案有違比例原則與平等原則之事實基礎為何，與何等案件相較，二者事實在法律評價上重要之點相同，但卻有不同之處理，能得出「本案有違平等原則與比例原則」之結論。C.又再審被告於106年2月10日召開之再審議人評會，其會議成員之組成是否不適法，仍應先經調查程序，方能確認。而法院之事實調查程序是否具備「消極不適用法規顯有錯誤」之再審事由要件，依前所述，必須有「應嚴格遵守而未被嚴格遵守」之具體法規範存在。經查：

(1).行政訴訟法第125條第1項及同法第133條之規定（內容詳前所述），僅屬指針性之規範，在個案中應如何實踐，需依該案件事實之實證特徵以為決定，如要審查其有無被徹底遵守，勢必涉及個案中法院事實調查與心證形成理由說明之全面審查。因此不得將行政訴訟法第125條第1項及同法第133條，視為「消極不適用法規顯有錯誤」之法規。

(2).不然再審法制透過門檻審查，嚴格篩選再審案件，確保判決既判力受尊重之「再審事由」把關功能，即全然喪失，此顯非再審法制之正確解釋。這也正是本院眾多裁判先例，將事實認定之瑕疵，排除在行政訴訟法第273條第1項第1款所定「適用法規顯有錯誤」再審事由之重要法理基礎。

3.但再審原告對此再審門檻要件事實內容，均未為具體之表明，是其前開各項再審理由，論之實質，實係對原確定判決認事用法及其終局判斷結論之「全面」不服，而沒有依再審法制中門檻審查（要先通過再審事由之門檻審查，才能破壞原確定判決之既判力，使法院得以對案件進行重新全面之審查）之規範意旨，明白指出原確定判決究有如何合於行政訴訟法第273條第1項第1款規定「消極不適用法規顯有錯誤」再審事由之具體情事。是依上開規定及說明，其再審之訴自非合法，應予駁回。

四、據上論結，本件再審之訴為不合法。依行政訴訟法第278條第1項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異