最高行政法院(含改制前行政法院)109年度裁字第402號

最　高　行　政　法　院　裁　定

109年度裁字第402號

上訴人

林呈茗(原名林松嶽)

訴訟代理人

吳金棟 律師

被上訴人

新北市中和地政事務所

代表人

陳素霞

上列當事人間有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國108年12月31日臺北高等行政法院108年度訴字第514號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件上訴不合法而裁定駁回之規範依據說明：

1.按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。

2.當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為最高審判機關之裁判先例或司法院大法官解釋，則應揭示該裁判或解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。

3.上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，或表明內容與判決合法性判斷缺乏關連性者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、案件之原因事實及爭訟經過說明：

1.上訴人依民法取得時效之規定，請求被上訴人就下列土地為地上權登記(登記上訴人為該土地之地上權人)。A.上訴人提出本件請求之時間為民國107年5月2日，經被上訴人以「北中地登字第72000號」案受理。B.請求為地上權設定登記之土地客體，在行政訴訟中，最終確定為「新北市○○區○○段000○號土地(下稱系爭土地)中、經其實際占有使用66.56平方公尺」部分。請求事項則為「准予辦理時效取得地上權之公告及登記」(在原來申請作業程序，請求標的及內容之敘述因不夠精準，而在原審法院審理時予以修正，使其訴請裁判事項更符合上訴人本件請求之真意)。C.請求之法規範依據有二，分別為：

(1).其一為依民法第772條準用同法第769條規定，主張「其對系爭土地實際占用部分，早自78年7月間起(甚或自74年1月間起)，即以設定地上權之意思，於超過20年以上之期間，為和平、公然、繼續之占有」。

(2).其二則為依民法第772條準用同法第770條規定，主張「其對系爭土地實際占用部分，至晚也係於96年4月19日起，即以設定地上權之意思，於超過10年以上之期間，為和平、公然、繼續之占有。且占有之始為善意並無過失」。

2.被上訴人受理上訴人前開申請後，認上訴人本件申請不符合前開法定要件，乃依土地登記規則第56條規定，於107年9月25日作成「中登補字第000616號」補正通知書，併同其他補正事項，通知上訴人於15日內補正。又因上訴人逾期未補正，被上訴人即依土地登記規則第57條第1項第4款規定，於107年10月12日中登駁字第000194號駁回通知書(下稱原處分)駁回上訴人本件申請。

3.上訴人不服原(否准)處分，提起行政爭訟，最後經原審法院作成108年度訴字第514號判決(下稱原判決)，駁回上訴人在原審所提之課予義務訴訟。上訴人因此提起本件上訴。

三、原判決駁回上訴人本件課予義務訴訟之理由形成說明：1.有關上訴人主張「其依20年長期取得時效之規定，而取得本件『設定地上權登記』之請求權」部分。其請求客觀上無法被證明符合請求權成立之法定要件之原因為：A.首先有關上訴人主張「其早自74年1月間起(或自78年7月間起)，即對系爭土地實際占用部分為客觀之現實占有」一節，此等待證事實之真實性尚有可疑，理由如下：

(1).對此待證事實，上訴人雖舉「戶籍謄本」、「房屋稅籍證明書」、「地價稅繳納證明書」等書證，與訴外人陳根樹於107年4月20日所出具之四鄰保證書【載明「茲保證占有人(指上訴人)自民國78年7月1日起以建物及工作物為目的，亦即以行使地上權之意思而和平善意繼續占有上開土地（指系爭土地實際占用部分），迄今逾28年仍繼續行使地上權意思而占有中，倘有不實，保證人願負法律責任屬實，特予證明」等文字】為證。

(2).但前開書證最多僅能證明上訴人74年1月間即設籍於「建於系爭土地實際占用部分」之建物內(門牌編號為「新北市○○區○○路000號」)。但能否推論「有對系爭土地實際占用」部分為「長期客觀現實占有」之事實，並非毫無疑問。

(3).而且訴外人陳根樹之戶籍係於87年3月14日方遷入新北市○○區○○路000巷0號，能否證明「上訴人早自78年7月1日起，即現實占有系爭土地實際占用部分」等待證事實，亦有疑問。B.再者縱令前述「上訴人早自74年1月間起或自78年7月間起，即對系爭土地實際占用部分為『客觀現實』之占有」一事為真正，但其「主觀上」是否本諸「行使地上權之意思」，亦需有其他事證證明其事。但本諸下述理由，此等待證事實同樣未經上訴人有效證明，而使法院無法信其為真正。

(1).首先應予指明，該「存在『行使地上權』主觀意思」之待證事實，應由上訴人負擔舉證責任。此有本院95年9月份庭長法官聯席會議決議與現行土地登記規則第118條規定及該條規定於99年6月28日修正時之修正理由說明為據。【註】：現行土地登記規則第118條第1項規定內容為：土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出『以行使地上權意思而占有之證明文件』及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。該條項修正前之規定內容則為：總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。該條文修正後之增列文字為：應提出以行使地上權意思而占有之證明文件該條文修正理由略謂：按主張時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一段之期間，始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思占有，故主張以行使地上權之意思而占有，應負舉證責任…。現行條文僅規定由申請人提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，只能證明占有之事實，尚不足以證明係基於行使地上權之意思而占有，爰修正第1項部分文字。又所稱「以行使地上權意思而占有之證明文件」，例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件，併予說明。

(2).而在本案中，一直要到96年4月19日上訴人以「因時效取得地上權」為由，向被上訴人申請為系爭土地之複丈時，其有「行使地上權之意思」才得以對外顯現，而被證明為真。在此時點之前，並無任何積極證據足以證明前開待證事實之真實性。

(3).而從96年4月19日起算，算至上訴人於107年5月2日提出申請之時點為止，尚未滿20年。故本件請求無法證明符合民法第772條準用同法第769條所定「地上權取得時效」之法定要件，上訴人無法就系爭土地實際占用部分，向被上訴人請求為「設定地上權之登記」。

2.有關上訴人主張「其依10年短期取得時效之規定，而取得本件『設定地上權登記』之請求權」部分。其請求客觀上不符合請求權成立之法定要件之原因則為：A.依民法第772條準用同法第769條規定，以10年短期取得時效滿足為據，而取得「設定地上權登記」請求權者，乃以主張取得時效之占有人，「占有之始即屬善意且無過失」為要件。亦即必須占有之始並不知自己無占有之權源，且無所懷疑。B.本案依上訴人所提83年起歷年來所繳納地價稅證明書所載，均載明納稅義務人為「陳錫勳」，由此可知上訴人早知系爭土地屬已登記且為他人所有。再者上訴人之訴訟代理人於原審法院108年11月13日準備程序中亦陳稱「上訴人房子來源是自己蓋的，是違章建築」等語，且未能提出任何占有權源相關證明文件。亦可認上訴人確屬無權占有「系爭土地實際占用」部分，至96年4月19日申請地上權土地複丈時亦然。是以上訴人對系爭土地實際占用部分之現實占有非屬「占有之始即為善意且無過失」，顯不符合上開短期取得時效之法定要件。C.至於上訴人主張依民法第944條第1項之規定，其對系爭土地之客觀現實占有，應依法推定為「善意且無過失」一節，原判決則基於下述理由予以論駁。

(1).民法第944條第1項雖規定「占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有」。惟核其立法理由為「查民律草案第1276條理由謂占有人以所有之意思、善意、和平，且公然占有者為常例，法律之推定取常例而不取變例，故設本條第2項之規定，以保護占有人之利益。…。」考諸其立法意旨，乃以占有事實之舉證，本屬不易，若使占有人就占有各種事實之存在，皆須舉證，則法律認許占有得脫離本權，而受獨立保護，以維護社會秩序平和之目的，殆難實現。而根據上述占有狀態之推定，即產生舉證責任轉換之效果，占有人主張其為以所有之意思即自主占有時，無須負證明之責，而須由否認之人證明之。

(2).然其以取得所有權以外之財產權之意思行使權利，為財產權取得時效要件之一，則不在民法第944條第1項所定推定之列。D.上訴人另主張「時效取得地上權登記審查要點第10點規定，未要求申請人必須具備『占有之始為善意並無過失』之特別要件，故非被上訴人得以審查之範圍」云云。原判決亦基於下述法律論點予以駁斥。

(1).「時效取得地上權登記審查要點」第10點之規定內容為「占有人占有時效之期間悉依其主張，無論20年或10年，均予受理」。其規範意旨則係強調：無論占有人係主張10年時效取得，或者主張20年時效取得，均任由占有人選擇決定，地政機關再按占有人之主張，依法定要件予以審查。是以上訴人前開主張，應屬對規範意旨之誤解。

(2).又按土地登記規則第118條第1項、第2項及時效取得地上權登記審查要點第1點之規定，占有人因主張時效完成而申請地上權登記時，土地登記機關應審查其所提出之法定文件認為無誤後，方得予以公告。是被上訴人對於上訴人所提申請辦理時效取得地上權登記之法定要件是否符合，自應為實質審查。【註】時效取得地上權登記審查要點第1點之規定內容：占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118條辦理。土地登記規則第118條第1項之規定內容：土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。土地登記規則第118條第2項之規定內容：前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。

(3).上訴人引用司法院釋字第291號解釋意旨，而謂「占有之始為善意且無過失之待證事實，不得由地政機關為審查」云云。原判決則指明：(A).依本院102年度判字第299號判決意旨所示：地政機關遇有土地登記涉及與其申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執，因涉及私權糾紛，其權利歸屬認定應由司法機關以裁判為之，而非得由地政機關以行政處分定之，此為權力分立之本質。(B).而地政機關依土地登記規則第57條第1項第3款規定（即「登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執」），以書面敘明理由及法令依據，本諸職權駁回登記之申請，則無涉於私權爭執。兩者所涉審查範圍明顯迥異。(C).故上訴人主張：依司法院釋字第291號解釋文末段文字(即「至於因取得時效完成而經登記為地上權人者，其與土地所有權人間如就地租事項有所爭議，應由法院裁判之，併此說明」)，已足導出「本案所謂須具有『占有之始為善意並無過失』之特別要件，為涉及私權爭執之事項，係屬司法（法院）之職權，被上訴人無權審理」之法律論斷，因與時效取得地上權登記審查要點第1點、土地登記規則第118條第1項、第2項之規定違反，自非可採。

四、上訴意旨指摘原判決違法之理由論述，則如下述：

1.參酌司法院釋字第291號解釋意旨所稱「取得時效制度，係為公益而設，……內政部……77年8月17日函頒之時效取得地上權登記審查要點第5點第1項規定：『以建物為目的使用土地者，應依土地登記規則第70條提出該建物係合法建物之證明文件』，使長期占有他人……土地……因時效取得地上權……然因無法證明占有之初善意並無過失，所以無法登記地上權，此與憲法保障人民財產權之意旨不符部分停止適用。另關於因時效取得地上權之人與土地所有權人間之爭執，應由司法機關審理之……」等法律見解足知：A.本案不應依內政部77年8月17日函頒之「時效取得地上權登記審查要點」第5點第1項規定，要求上訴人提出建物合法之證明文件。B.地政機關不應干涉取得地上權之人與土地所有權人間之爭執，而應由司法機關審查。

2.地政機關不應代替司法機關，依職權認定「本案上訴人占有之始是否為善意且無過失」，不然即屬違反「法律保留原則」，故請廢棄原判決發回原審法院更為適法之審理。

五、經查

1.原判決認事用法均無違誤，而上訴意旨之各項主張，單從形式外觀上為觀察即無法得出原判決判斷結論「可能有誤」之懷疑。爰說明如下：A.首先必須指明：在司法院釋字第291號解釋意旨中，要求停止適用之內政部77年8月17日函頒、「時效取得地上權登記審查要點」第5點第1項規定早經廢止。而本案之法律涵攝亦無引該規定，要求上訴人提供建物合法之證明文件。上訴人此等指摘實有誤解，亦不足以據為指摘原判決之依據(因為原判決根本沒有適用該法規範而為本案之論斷)。B.再者原判決已引用司法實務見解，清楚指明「主張時效取得法定要件被滿足，而向地政機關請求為地上權設定登記者」，就「該個案中請求權人是否符合法定要件」一事，核屬公法權利成立事項，亦與申請人與土地所有權人間之私權爭執無涉，故地政機關依法享有完整審查權限，無上訴意旨所稱「地政機關違法干涉私權爭議」之情事。C.又有關地政機關對「占有之始為善意且無過失」事項之職權審查，原判決已詳細論述其審查權限之公法規範依據(土地登記規則第118條第1項及第2項與時效取得地上權登記審查要點第1點之規定)，亦無「違反法律保留原則」可言。

2.是以上訴人前開上訴理由，對原判決之整體法律涵攝及其判斷結論，到底有何錯誤之處，缺乏具體論述。其本件上訴，論之實質，顯屬對原判決法律適用之空泛指摘，而非具體表明原判決有何「不適用法規」、「適用法規不當」、或有「行政訴訟法第243條第2項所列各款」之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其本件上訴為不合法。

六、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異