最高行政法院(含改制前行政法院)110年度抗字第4號

最　高　行　政　法　院　裁　定

110年度抗字第4號

抗告人

夏中興

相對人

國防部

代表人

邱國正

上列當事人間退伍金事件，抗告人對於中華民國109年10月26日臺北高等行政法院109年度訴字第802號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、本件相對人代表人由嚴德發變更為邱國正，茲據其現任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按行政訴訟法第264條前段及第271條前段分別規定：「對於裁定得為抗告。」「依本編規定，應為抗告而誤為異議者，視為已提起抗告……。」抗告人於民國109年11月17日提出「行政訴訟異議狀」對於臺北高等行政法院（下稱原審）109年度訴字第802號裁定（下稱原裁定）聲明不服，依上說明，應視為提起抗告，而依抗告程序審理。次按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

三、相對人為清查管理大陸地區來臺國軍軍官因部隊整編或原部隊散失等因而脫離軍中，曾於41年開始辦理無職軍官保留軍籍登記，嗣依行政院48年7月14日頒布陸海空軍無軍職軍官處理辦法規定，於48年6月8日至10月18日公告專案一次處理，並計發退除給與，凡未在公告期間參加調查登記辦理退除役者，爾後不予處理；為解決未參加調查登記處理人員就醫、就養、就業需要，復於54年4月3日頒布未參加調查登記處理之無軍職軍官除役證明書核發規定。抗告人係未參加調查登記處理之無軍職軍官，依核發視同退伍或除役證明書作業規定第1點及第13點規定，經相對人所屬參謀本部人事參謀次長室以77年4月6日(77)基增字第3953號書函核發無職軍官退伍證明書，及不發退除給與在案。抗告人於108年8月1日具陳情書向相對人陳請補發退伍金，旋以相對人就其陳請補發退伍金迄未答復，依訴願法第2條規定，提起訴願，遭訴願決定不受理後，乃提起行政訴訟，並聲明：相對人應依抗告人108年8月1日陳情書，作成補發退伍金新臺幣（下同）3,300,120元與抗告人之行政處分。原審以：抗告人對於非屬依法申請案件，據以提起課予義務訴訟，其起訴欠缺訴訟要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正，以原裁定駁回其訴。抗告人不服，遂提起本件抗告。

四、抗告意旨略謂：抗告人於39年離職未辦理退伍即是無職軍官，為陸海空軍無軍職軍官處理辦法適用之對象，故於48年7月取得退伍金請求權；相對人未即時將陸海空軍無軍職軍官處理辦法轉發行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會而逕行公告，致抗告人未能在公告期間參加調查登記辦理退除役，影響抗告人退除給予（財產權）權利，相對人未盡善良管理人義務之過失寧謂不大，其行為既屬違法，自無從推卸對抗告人之責任。原裁定對抗告人上開主張不予採認，實屬荒謬。又抗告人於104年11月11日收受相對人函始知悉有陸海空軍無軍職軍官處理辦法，自得依民法第128條請求補發退伍金，是以，抗告人以陳情或申請之名向相對人資源規劃司請求補發退伍金，該請求權係法律乃至憲法所賦予，當為「依法申請之案件」，相對人對該請求所為准、駁對抗告人已發生效力等語。

五、本院查：

㈠「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第1項、第2項定有明文。可知，人民請求中央或地方機關作成行政處分，經行政機關怠為處分或遭否准時，得依本條提起課予義務訴訟。其中所謂「依法申請」，係指法規有賦予人民申請之權利。故若法規有賦予人民得為此申請之權利，僅是個案申請人之情形不合於法規規定要件，則屬申請有無理由問題，尚非其申請非此所謂依法申請。又所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

㈡經查，抗告人以108年8月1日陳情書向相對人請求作成補發退伍金3,300,120元與抗告人之行政處分，其申請之法令依據為行政院48年7月14日台48防字第3882號令發布陸海空軍無軍職軍官處理辦法規定，其起訴意旨主要係以：抗告人迭向相對人陳請補發退伍金等，相對人總以處理完畢而敷衍。抗告人自相對人所屬資源規劃司104年11月11日國資人力字第1040004410號函復，始知悉行政院於48年7月訂有陸海空軍無軍職軍官處理辦法，其退伍金請求權時效應自斯時起算。抗告人亦僅於此次訴願不受理決定書始見有自48年6月18日至同年10月18日之公告期間，而此關乎權益之重要事務，衡情相對人應對受益人即使不能作各別通知，亦應作較適當之方式，在客觀上較能達到受益人。此應為政府當為而不為，致使受益人不能參加調查，其有過失責任。至陸海空軍無軍職軍官處理辦法謂以「當時」之待遇，應自抗告人49年底離職為所謂之當時，此時月俸60元，加主副食代金，計約100元，而當前少尉月薪約45,835元，等於物價指數458.35倍，並比照當前少尉一次退伍俸為月薪6倍，故按100元x12x6x458.35=3,300,120元，爰不服訴願決定，提起行政訴訟，並於原審聲明：相對人應依抗告人108年8月1日陳情書，作成補發退伍金3,300,120元與抗告人之行政處分等語，核已敘明其申請之依據及請求作成之處分內容。再依陸海空軍無軍職軍官處理辦法第1條規定，係為清理陸海空軍無軍職軍官之官籍，確定後備軍人身分，以備後備潛力，因而訂定該辦法；第2條定義本辦法所稱無軍職軍官人員；第3條規定：「無軍職軍官依陸海空軍官佐服役暫行條例之規定，合於辦理退除役者，一律辦理退除役。」第4條規定：「前條辦理退除役之無軍職軍官，其一次退除役金、退休俸、終養金之支給與否，悉依其最後離職之原因定之。」第5條第1項前段規定：「凡辦理退除役支給一次退除役金、退休俸、終養金之無軍職軍官，按左列規定支給之：……。」第2項規定：「一次退除役金，退休俸，終養金給與如附表。」（訴願卷第24至29頁），足認陸海空軍無軍職軍官處理辦法有賦予抗告人請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權。相對人雖以抗告人108年8月1日陳情書，係依舊重覆主張相對人應補發退伍金，而循相對人所屬資源規劃司106年5月24日國資人力字第1060001608號函所述，就抗告人之陳情不再處理而未予以回覆在案等語。然無論係相對人怠為處分或實質上已對抗告人之申請發生否准之法律效果，抗告人所欲請求相對人作成補發退伍金3,300,120元之行政處分之申請目的，顯未因相對人依循106年5月24日國資人力字第1060001608號函所述之處理方式而獲得滿足。故抗告人於踐行訴願程序後，提起本件課予義務訴訟，尚難遽爾謂其非屬依法申請案件而不合法。至抗告人申請之情形是否合於陸海空軍無軍職軍官處理辦法規定要件？是否符合該辦法第21條規定：「無軍職軍官，在規定調查期間，不參加調查者，爾後概不處理，並作為退除役論」之情形？該辦法已於53年5月15日廢止，能否適用？抗告人於原審所為主張是否可採？則屬所為申請及起訴有無理由問題，尚難謂其申請即非屬行政訴訟法第5條規定之所謂「依法申請」。本件原審未查明抗告人是否有請求行政機關作成補發退伍金3,300,120元之行政處分之法律依據及其請求之目的，暨相對人怠為處分或實質予以否准有無對抗告人直接發生法律效果，即逕謂本件非屬依法申請之案件，未對抗告人發生准駁之法律效果，認其非行政處分，從程序上以裁定駁回抗告人在原審之訴，自有違誤，抗告意旨求予廢棄，為有理由，故將原裁定廢棄，由原審調查後，另為適法之裁判。另抗告人於原審所提起係課予義務訴訟，然抗告人於原審僅聲明：相對人應依抗告人108年8月1日陳情書，作成補發退伍金3,300,120元與抗告人之行政處分，則本案發回後，原審自應闡明抗告人為正確且完足的訴之聲明，原審宜一併注意，附此敘明。

六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異