最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第一七○一號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十年度判字第一七○一號

原告

澳洲商．崔德林國際私人有限公司

代表人

甲○○○○

訴訟代理人

林志剛律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦

右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十八年八月十三日台八十八

訴字第三一○四三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

緣原告於八十四年五月四日以「AQUAQUEEN 澳可康」商標，指定使用於商品及服務分類表第三十二類之包裝飲用水、蒸餾水、礦泉水商品申請註冊，經原處分機關經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查核准，列為註冊第七三一三二四號商標。嗣被告所屬之商標審查員以該商標有違註冊時商標法第三十六條之規定，對之提請評定。被告以系爭註冊第七三一三二四號「AQUAQUEEN 澳可康」商標圖樣上之外文AQUAQUEEN與據以評定之註冊第七一一七一○號「AQUAQUEEN及圖」商標圖樣上之外文AQUAQUEEN 相同，異時異地隔離觀察，易使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於礦泉水等同一或類似商品，又系爭商標之申請日期八十四年五月四日，較據以評定商標之申請日期八十四年四月二十二日為晚，有違註冊時商標法第三十六條之規定，乃評決第七三一三二四號「AQUAQUEEN 澳可康」商標之註冊應作為無效，其聯合第七三一五二四號「AQUAQUEEN&Design」商標應一併撤銷，發給中台評字第八七○一三四號商標評定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨及補充理由略謂：一、查被告等機關係以原告註冊第七三一三二四號「AQUAQUEEN 澳可康」商標圖樣上之外文與申請在先之註冊第七一一七一○號「AQUAQUEEN 及圖」商標圖樣上之外文相同，應屬近似之商標，二者復均指定使用於礦泉水等同一或類似之商品，自有商標法第三十六條「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標各別申請註冊，應准最先申請者註冊」之適用。惟查註冊第七一一七一○號商標註冊人「玉瑪群股份有限公司」原係原告商品在台經銷商，明知「 AQUAQUEEN & Design 」係原告已使用之商標，未經原告同意，擅自以之作為其註冊第七一一七一○號商標圖樣申請註冊，客觀上足致消費者對其所表彰商品來源及產製主體發生誤信誤購之情事。原告並已就此，對該商標提起評定。是若註冊第七一一七一○號商標之註冊經評定為無效確定，則系爭商標及其聯合商標不得註冊之理由即不復存在。

為此陳請鈞院詳鑒，俟註冊第七一一七一○號商標評定案確定後，再依變更後之事實審酌本案。二、前述「查註冊第七一一七一○號商標註冊人「玉瑪群股份有限公司」

原係原告商品在台經銷商，明知「AQUAQUEEN & Design」係原告已使用之商標，未經原告同意，擅自以之作為其註冊第七一一七一○號商標圖樣申請註冊．．．」請准予更正為「查註冊第七一一七一○號商標註冊人「玉瑪群股份有限公司」原係原告商品在台經銷商，於尚與原告協商經銷事宜期間，明知「AQUAQUEEN & Design」係原告已使用之商標，未經原告同意，擅自以之作為註冊第七一一七一○號商標圖樣申請註冊，其剽竊原告之智慧財產權，非法仿襲原告所創用之「AQUAQUEEN & Design」商標，客觀上．．．」。三、本案據以評定之註冊第七一一七一○號「AQUAQUEEN 及圖」商標，因有商標法第三十一條第一項第二款規定已三年未使用之情形，業已於九十年四月十八日由被告以中台處字第L00000000 號商標撤銷處分書撤銷其專用權在案。由於註冊人（即本案關係人）之玉瑪群股份有限公司於被告撤銷程序中並未為答辯，因此應該不會對該撤銷處分提起訴願，該撤銷處分可望於九十年五月二十日左右確定。若果如此，本案據以評定之商標將不復存在，則本案在原處分之後事實即有變更，應有情事變更原則之適用，應將原處分撤銷，由被告機關另為評定不成立之評決。爰狀請鈞院鑒核，暫緩本案之審理，以待據以評定商標之撤銷確定，庶幾原告之合法商標權益得以確保。四、本案據以評定之註冊第七一一七一○號「AQUAQUEEN 及圖」商標，因有商標法第三十一條第一項第二款規定已三年未使用之情形，業已於九十年四月十八日由被告以中台處字第L00000000 號商標撤銷處分書撤銷其專用權在案。由於註冊人（即本案關係人）玉瑪群股份有限公司並未對該撤銷處分提起訴願，該撤銷處分業已確定，並公告於九十年七月十六日商標公報中。因此，本案據以評定之商標已不復存在，則本案在原處分之後事實即有變更，應有情事變更原則之適用，應將一再訴願決定及原處分均撤銷，由被告另為評定不成立之評決。五、原告前於八十九年五月八日狀請鈞院將本案與註冊第七一一七一○號「AQUAQUEEN 及圖」商標評定行政訴訟案（審一股八十九訴字第八四三號）予以合併審理。茲因註冊第七一一七一○號商標業經撤銷確定，該案標的業已滅失，無再進行之必要，原告已於九十年八月二十一日將該案（八十九訴字第八四三號）撤回，併此陳明等語。

被告答辯意旨略謂：按二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，為註冊時商標法第三十六條前段所規定；而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經鈞院著有判例。查系爭註冊第七三一三二四號「AQUAQUEEN 澳可康」商標圖樣主要部分之一之外文AQUAQUEEN與據以評定之註冊第七一一七一○號「AQUAQUEEN及圖」商標圖樣主要部分之一之外文AQUAQUEEN 相同，異時異地隔離觀察，有引起混同誤認之虞，應屬近似之商標，而系爭商標申請日期八十四年五月四日，較據以評定商標之申請日期八十四年四月二十二日為晚，且指定使用於同一或類似商品，自有首揭法條之適用。又系爭第七三一三二四號「AQUAQUEEN 澳可康」商標之註冊應作為無效，其聯合第七三一五二四號「AQUAQUEEN & Design」商標應一併撤銷。至原告對據以評定之註冊第七一一七一○號「AQUAQUEEN 及圖」商標申請評定及主張關係人「玉瑪群股份有限公司」為其在臺灣經銷商等節，要係另一事件，該商標之註冊在未被評決無效前，其申請在先之事實仍屬存在，自有拘束系爭商標申請註冊之效力，所請俟註冊第七一一七一○號商標評定案確定後再審理本案一節，核無必要，併予陳明等語。

理由

按二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，為註冊時商標法第三十六條前段所規定；而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷；又商標評定案件係請求評定商標之註冊為無效，係主張其註冊有違背規定之情形，其有無違背規定，自應以註冊當時適用之法律或事實為準。註冊以後法律或事實雖有變更，但其是否應評定作為無效，仍應視其註冊有無違反當時法律之規定以為斷；不同於商標註冊案件商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權，申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理；又商標法第三十三條規定：「商標專用權經撤銷處分確定者，自撤銷處分之日起失效。但因第三十一條第四款事由經撤銷者，溯自註冊之日起失效。」。本件原告於八十四年五月四日以「AQUAQUEEN 澳可康」商標，指定使用於商品及服務分類表第三十二類之包裝飲用水、蒸餾水、礦泉水商品申請註冊，經原處分機關經濟部中央標準局審查核准，列為註冊第七三一三二四號商標。嗣被告所屬之商標審查員以該商標有違註冊時商標法第三十六條之規定，對之提請評定。被告以系爭註冊第七三一三二四號「AQUAQUEEN澳可康」商標圖樣上之外文AQUAQUEEN與據以評定之註冊第七一一七一○號「AQUAQUEEN及圖」商標圖樣上之外文AQUAQUEEN相同，異時異地隔離觀察，易使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於礦泉水等同一或類似商品，又系爭商標之申請日期八十四年五月四日，較據以評定商標之申請日期八十四年四月二十二日為晚，有違註冊時商標法第三十六條之規定，乃評決第七三一三二四號「AQUAQUEEN澳可康」商標之註冊應作為無效，其聯合第七三一五二四號「AQUAQUEEN&Design 」商標應一併撤銷，發給中台評字第八七○一三四號商標評定書。原告不服，乃循序提起本件行政訴訟，主張如事實欄所載。經查：（一）、系爭註冊第七三一三二四號「AQUAQUEEN澳可康」商標圖樣主要部分之一之外文AQUAQUEEN，與據以評定之註冊第七一一七一○號「AQUAQUEEN及圖」商標圖樣主要部分之一之外文AQUAQUEEN相同，異時異地隔離觀察，有引起混同誤認之虞，係屬近似之商標。而系爭商標申請日期八十四年五月四日，較據以評定商標之申請日期八十四年四月二十二日為晚，且指定使用於同一或類似商品，則原處分評決系爭第七三一三二四號「AQUAQUEEN 澳可康」商標之註冊應作為無效，其聯合第七三一五二四號「AQUAQUEEN&Design」商標應一併撤銷，揆諸首揭規定及說明，核無違誤。（二）、原告主張其已對本件據以評定之註冊第七一一七一○號「AQUAQUEEN 及圖」商標之註冊申請評定，俟註冊第七一一七一○號「AQUAQUEEN 及圖」商標評定案件確定後，再依變更後之事實審酌本案等語。惟原告以註冊第七一一七一○號「AQ UAQUEEN及圖」商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之申請評定，經被告為申請不成立之評決，發給中台評字第八八○○九二號商標評定書，原告不服提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，曾向本院提起行政訴訟，嗣原告於九十年八月二十一日具狀撤回該案件之起訴在案。（三）、原告另主張據以評定之商標經其以據以評定之商標有商標法第三十二條第一項第二款規定之情事，向被告申請撤銷，業經被告於九十年四月十八日以中台處字第L00000 000號商標撤銷處分書將據以評定之商標商標專用權予以撤銷確定在案，本件據以評定之商標已不復存在，則本件在原處分之後，事實即有變更，應有情勢變更原則之適用，應將原處分撤銷，由被告另為評定不成立之評決等語。惟商標評定案件係請求評定商標之註冊為無效，係主張其註冊有違背規定之情形，其有無違背規定，自應以註冊當時適用之法律或事實為準。註冊以後法律或事實雖有變更，但其是否應評定作為無效，仍應視其註冊有無違反當時法律之規定以為斷；不同於商標註冊案件商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權，申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。本件係商標評定案件，並非商標註冊案件。本件據以評定之註冊第七一一七一○號「AQUAQUEEN 及圖」商標，經由原告以本件據以評定之商標有商標法第三十二條第一項第二款規定商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用以滿三年者之情事，向被告申請撤銷，而於本件系爭第七三一三二四號「AQUAQUEEN 澳可康」商標評定無效後，始由被告依商標法第三十二條第一項第二款規定於九十年四月十八日以中台處字第L00000000 號商標撤銷處分書將本件據以評定之商標商標專用權予以撤銷確定，依首揭商標法第三十三條前段規定商標專用權經撤銷處分確定者，自撤銷處分之日起失效，並非溯自註冊之日起失效，則本件據以評定之商標其申請在先之事實，於本件系爭第七三一三二四號「AQUAQUEEN 澳可康」商標註冊時（於八十五年十一月一日發予商標註冊證，專用期間自八十五年十月一日起至九十五年九月三十日止）應屬存在，本件商標評定自仍應以系爭商標申請註冊時有無違反當時法律之規定以為斷，尚無情勢變更原則之適用。（三）、綜上所述，原告所訴各節尚無可採，被告所為原處分，揆諸首揭規定及說明洵無違誤，一再訴願決定遞予維持，俱無不妥。原告起訴論旨，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳　盛　信