臺北高等行政法院判決

原告

百仙製藥工業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

戊○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

金門酒廠實業股份有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

潘海濤律師

　　　　　　劉秋絹律師

　　　　　　丁○○兼送達代收

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國93年2月23日經訴字第09306213380號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：參加人之前手金門酒廠李增財於民國86年3月19日以「金門高梁酒及圖」（下稱系爭商標）作為其註冊第774758號「金門KIN–MEN」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第33類之高梁酒商品，向被告前身即中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第794068號商標，嗣原告以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第1項第10、12款之規定，對之申請評定，經被告審查以92年7月15日（92）智商0980字第9280334020號發文之中台評字第910169號評定書為申請不成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告就系爭商標之註冊應為撤銷之處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明（被告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其答辯狀及準備程序所為而記載）：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第33類之商品，有否商標圖樣上之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用或相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成註冊時商標法第37條第1項第10、12款之違反？

㈠原告主張之理由：

⒈按商標圖樣相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為前揭商標法第37條第1項第12款所明定，而其適用以兩造商標圖樣構成近似為前提。本案參加人引據系爭商標對原告多件商標提出異議及評定，在該等案件之審理過程中，一再論及「金高」、「JING GOLIANG」與「金門高梁酒」構成近似，為被告、訴願決定機關及本院所共同採認之近似審查標準，乃原處分及訴願決定機關對本案翻採不同審查標準，其見解不一前後矛盾，分析說明如后：

⑴第862791號「金高JING GOLIANG」商標異議案：參加人主張法條為前揭商標法第37條第12款，而爭點為雙方商標圖樣是否構成近似。經濟部於經（89）訴字第89089530號訴願決定略謂：「金高」與「金門高粱酒」二者外觀上予人之寓目印象並無顯著差異、外文「JING GOLIANG」與中文「金門高粱酒」之讀音構成近似，故二者於異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費大眾產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。嗣本院90年訴字第494號判決，仍認「金高JING GOLIANG」與「金門高粱酒」二商標構成近似。第862791號商標因違反前揭商標法第37條第12款而遭撤銷在案，則「金高JING GOLIANG」商標與系爭商標構成近似，應屬無疑。據以評定之註冊第725452號「金高JING GOLIANG」商標（下稱據爭商標）圖樣與第862791號「金高JING GOLIANG」商標完全相同，系爭商標與據爭商標自應構成近似。詎原告以相同理由對系爭商標申請評定，被告及訴願決定機關謂系爭商標與據爭商標不構成近似，其近似審查標準前後不一自相矛盾。

⑵第877865號「醇金高MELLOW JING GOLIANG」商標評定案：經濟部於經（89）訴字第89089808號訴願決定謂：參加人所主張法條商標法第37條第7、12款之適用，應以兩商標圖樣構成相同或近似為前提要件，MELLOW及醇屬於說明文字，「金高」與「金門高粱酒」觀念混同，外文「JING GOLIANG」讀音與中文「金門高粱酒」之讀音構成混同。而本院90年度訴字第1132號判決亦維持相同見解。

⑶第880797號「醇金高及圖」商標異議案：被告中台異字第890144號異議審定書及經訴字第09206206800號訴願決定均認「醇金高」與「金門高粱酒」足使購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。

⑷第906850號「醇金高及圖」商標異議案：被告中台異字第G00000000號異議審定書認「醇金高」與「金門高粱酒」二者構成近似，有商標法第37條第12款之適用。經濟部亦以經訴字第09206209860號訴願決定維持相同論點。

⑸第878190號「百仙金高醇JING GOLIANG MELLOW」商標異議案：本院90年度訴字第5379號判決認外文「JINGGOLIANG」與中文「金門高粱酒」之讀音、意義難分軒輊，更加深一般消費者對兩者產生混淆之可能性。

⑹第878190號「百仙醇金高MELLOW JING GOLIANG」商標異議案：本院90年度訴字第5576號判決認外文「JINGGOLIANG」之讀音近似於中文「金高梁」，整體與消費者之認知為醇的金高粱酒，亦與中文「金門高粱酒」之讀音、意義難分軒輊，更加深一般消費者對兩者產生混淆之可能性。參酌前述案例，就中文「金高」與「金門高粱酒」之比較，或認觀念混同，或認外觀上予人之寓目印象並無顯著差異，而就外文「JING GOLIANG」與中文「金門高粱酒」，除均認兩者讀音構成近似，亦有認意義相彷者。是，系爭商標圖樣之中文「金門高粱酒」與據爭商標兩者構成近似，應無疑問。原處分及訴願決定機關就前揭案例均參與審查，明知「金門高粱酒」與「金高」、「JING GOLIANG」構成近似，迭經被告、訴願決定機關及本院所認定，於本案翻採不同見解，悖逆既往審查基準，實難謂無違誤。況行政行為，非有正當理由不得為差別待遇；行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴，分別為行政程序法第6及第8條所明定。被告及訴願決定機關對本案「金門高粱酒」與「金高」、「JING GOLIANG」是否構成近似之爭點，無法秉持商標審查應有之一致性與公平性，曲意迴護系爭商標，立論偏頗。

⒉按商標圖樣凡文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者，不得申請註冊，為前揭商標法第37條第1項第10款所規定。原告主張系爭商標之中文「金門高梁酒」為商品說明文字及通用之商品名稱，對之申請評定。被告引前揭商標法第5條第2項之規定，認系爭商標已為消費者所普遍認知而臻著名程度，足資消費者藉以辨別其為表彰商品來源之標識，應無前揭法條規定之適用。惟查，前揭商標法第5條第2項係針對商標圖樣特別顯著性之規定，且當時之商標法第37條第1項第10款並無如修正前商標法第37條第10款但書「但有第5條第2項規定情事而非通用名稱者，不在此限。」之規定。是系爭商標縱有註冊當時第5條第2項之情事，亦無法排除前揭商標法第37條第1項第10款之適用。系爭商標之中文為「金門高粱酒」，其中「金門」為產地說明文字，而「金門高粱酒」整體復為習慣通用之商品名稱，依其前揭商標法第37條第1項第10款之規定，應不得申請註冊。

⒊再者，依社會一般通念，「金門高粱酒」係泛指金門出產之高粱酒，如同新竹貢丸、池上米、台南擔仔麵、基隆天婦羅、金門貢糖等著名特產，早為一般消費者及傳播媒體所通用之商品名稱，非任一廠商可申請註冊而得專擅者。且因煙酒專賣制度，公賣局之酒類產品並無使用商標與他人區別商品來源之需，而許多著名之酒品，亦僅使用商品名稱於市面銷售，如米酒、紅露酒、紹興酒、竹葉青、五加皮等均為著例。是，金門高粱酒雖為著名產品，但一般消費者之觀念是否有「金門」為高粱酒著名品牌之認知，或僅係認為「金門高粱酒」為金門著名特產，亦有詳加審酌之必要。況以金門所產高粱在金門釀製高粱酒，並非始自參加人或其前身之金門酒廠。金門高梁酒之創始者為葉華成，於39年間以金門高梁研製出高粱酒，而聲名大噪，此為一般社會共知之事實，在網際網路可簡易搜尋出相關資料。參加人雖因國家政策，獨享金門高梁酒之利益50餘年。但在系爭商標申請及參加人產製高粱酒之前，已有金門高梁酒存在，金門為高粱酒產地及「金門高梁酒」為商品名稱，均屬毋庸置疑之事實。系爭商標圖樣中之中文「金門高梁酒」，有違前揭商標法第37條第1項第10款之規定，應不得申請註冊。訴願決定機關所稱無具體證據證明「金門高梁酒」為商品說明文字或通用名稱，不但有悖事實，亦有違一般社會通念。

⒋參加人雖以據爭商標有違前揭商標法第31條第1項第1款之規定為由，對之申請撤銷在案。惟參酌最高行政法院90年度判字第1701號判決意旨所認，商標法第33條係規定商標專用權經撤銷處分確定者，自撤銷處分之日起失效，並非溯自註冊之日生效。系爭商標有無違反商標法第37條第1項第12款規定，應以申請註冊時有無違反當時法律規定以為斷，故據爭商標縱撤銷處分確定，系爭商標仍因違反前揭商標法第37條第1項第12款規定，應撤銷其商標專用權，而最高行政法院92年度判字第610號判決，亦採相同之見解。

㈡被告主張之理由：

⒈系爭商標圖樣並非單純之文字商標，係由文字及城門圖形之聯合式所組成，其中商品名稱「高梁酒」部分，為避免產生註冊人是否得就該部分單獨主張專用權之疑義，已由參加人於申請時聲明不在專用之列始予註冊。再查參加人從其前手金門縣金門酒廠（87年2月16日改制為金門酒廠實業股份有限公司）於41年創立之後，即生產各種酒類之「高梁酒」，計有「陳年特級高梁酒、精選高梁酒、精品特選高梁酒、金門高梁酒、特級高梁酒（即俗稱之白金龍酒）、特選高梁酒（即俗稱之黃金龍酒）、金門白干…」等各種之高梁酒，迄今已有50年悠久之歷史，每年金門酒廠之各款酒年產量超過1千萬瓶，銷售地區除我國外遍及歐美各地，因所產之高梁酒產品品質優良為廣大之消費者所稱道，「金門」亦成為消費者用以區別高梁酒商品之依據，凡此有參加人檢送之商品行銷目錄及金門酒廠簡介、62年11月30日出版之今日金門雜誌、82年2月3日刊登之聯合報報導、82年8月16日民生報相關報導、83年3月28 日中國時報相關報導、82年7月5日金馬日報相關報導等證據資料影本附被告中台異字第890144號商標異議審定案卷可稽。足以證明系爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名之程度，是系爭商標圖樣異時異地通體觀察，足資消費者藉以辨別其為表彰商品來源之標識，且同業間並無使用相同或近似圖案之必要而有影響競爭秩序之虞，應無前揭商標法第37條第1項第10款規定之適用。至於原告所稱相關業者若獲准於金門產製高梁酒，而係以善意且合理使用之方法，表示商品之產地附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束，本為商標法第23條第1項規定所准許，自不待言。

⒉系爭商標圖樣係由金門酒廠所申請註冊，而其商品早於41年間起即行銷於市場，已如前述，本件原告固先以「金高JING GOLIANG」作為商標圖樣申請註冊，取得註冊第725452號商標在案，惟查據爭商標因註冊後變換加附記，致與參加人註冊於同一或類似商品之系爭商標構成近似而使用，經其於87年11月27日主張有商標法第31條第1項第1款規定之情形申請撤銷在案。縱原告依前揭商標法第33條規定，主張系爭商標於申請註冊時，據爭商標既有效存在，而「金高」與「金門高梁酒」觀念混同，且外文「JINGGOLIANG」之讀音與中文「金門高梁酒」之讀音混同，復為本院判決90年度訴字第1132號判決所揭示，是系爭商標之註冊應有違前揭商標法第37條第1項第12款規定。惟查，原告所舉90年度訴字第1132號法院判決要旨，係認定據爭商標之註冊有與參加人之商標產生混淆誤認之虞，而據爭商標之中文「金高」即為金門高梁酒之意，一般消費大眾及傳播媒體亦以金高作為金門高梁酒之簡稱，亦為相同判決所採認，原告斷章取義執為系爭商標有違前揭法條之適用，尚難採憑。況查，法律適用事實應就具體個案審查以為斷，系爭商標申請註冊時固在據爭商標註冊之後，惟依客觀事實觀察，系爭商標之申請註冊並無有致購買人與原告之商品產生聯想，而對其所表彰之商品來源產生混同誤認之虞，自無前揭法條規定之適用。

㈢參加人主張之理由：

⒈查所謂商標近似，應考量消費者混淆誤認之可能性及市場上相關之客觀因素，原告所舉之判決乃是認為「金高」即是「金門高梁酒」之意，而金門高梁酒自41年間即行銷於市場，已達著名之程度，一般消費者及報章雜誌復均以「金高」作為「金門高梁酒」之簡稱，因而認定原告之「金高」有使消費者誤認為係參加人之「金門高梁酒」之虞，不應核准註冊。但是反之並不能成立，蓋「金門高梁酒」既使用在前且廣為大眾所熟知，則只有消費者會將「金高」之產品來源誤認為係「金門酒廠」所製造銷售之「金門高梁酒」，而不會有消費者將「金門高梁酒」之產品來源誤認為係原告所製造銷售之「金高」之情形。

⒉再者，原告復指摘系爭商標中之「金門高梁酒」為通用名稱，應不得註冊。然查所謂通用名稱，係指在事實上已為製造或經銷同一商品者反覆使用並為社會觀念所公認者。原告既自承「金門高梁酒」數十年來皆由參加人所專賣，則「金門高梁酒」即不可能成為業界公用之通用名稱。詳論之，「金門高梁酒」應是由地名「金門」與商品名稱「高梁酒」所組成。「高梁酒」三字早經參加人聲明不在專用權範圍之內被告機關始准予註冊。而「金門」二字雖是地名，然地名並非絕對不能註冊為商標，只要經過申請人長久使用且已成為申請人營業上商品之識別標識而產生第二層意義者，地名仍可註冊為商標，如「台灣啤酒」、「青島啤酒」及「金門高梁酒」等。參加人之「金門」在台灣及中國大陸均被認定已成為參加人商品之識別標識而獲准註冊為商標，若其他位於該產地之業者欲標示產地名稱，可依合理使用之規定免責，因此並不會對同業造成不公之現象。申言之，原告酒品並非來自金門，卻執意使用會使消費者誤認為係「金門高梁酒」之商標，甚至意圖撤銷參加人已使用長達數十年之著名商標「金門高梁酒」，心態誠屬可議。

理由

一、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到塲，核無行政訴訟法第218條，民事訴訟法第386條所定之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按商標之註冊違反第37條第1項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為修正前商標法第52條第1項所明定。又依同法第77條之1規定商標評定案件適用註冊時之規定。本件系爭註冊第00000000號商標係於87年1月16日核准註冊，故商標之評定應適用82年12月22日修正施行之商標法，合先敘明。

三、次按商標圖樣「凡文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第37條第1項第10款所規定。惟「凡描述性名稱、地理名稱、姓氏、指示商品等級及樣式之文字、記號、數字、字母等。如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標章者，視為具有特別顯著性」，復為當時商標法第5條第2項所明定。系爭商標圖樣中「金門」固為地理名稱，而「高梁酒」為所指定使用之商品名稱，原告主張依一般社會通念，「金門高梁酒」係用以表示金門所出產之高梁酒或利用金門高梁所釀製的酒，況我國酒禁開放，若相關業者獲准於金門產製高梁酒，應無禁止其他廠商使用「金門高梁酒」為說明文字，而任由註冊人獨占「金門高梁酒」市場之利益，系爭商標之註冊應有違前揭規定等等。

四、經查，系爭商標圖樣係由「金門高梁酒」及城門圖形之聯合式所組成，並非僅為單純之文字商標，其中商品名稱「高梁酒」部分，為避免產生註冊人是否得就該部分單獨主張專用權之疑義，已由申請人於申請時聲明不在專用之內。再查本件參加人從其前手金門縣金門酒廠（87年2月16日改制為金門酒廠實業股份有限公司）於41年創立之後，即生產各種酒類之「高梁酒」，計有「陳年特級高梁酒、精選高梁酒、精品特選高梁酒、金門高梁酒、特級高梁酒（即俗稱之白金龍酒）、特選高梁酒（即俗稱之黃金龍酒）、金門白干…」等各種之高梁酒，迄今已有五十年悠久之歷史，每年金門酒廠之各款酒年產量超過一千萬瓶，銷售地區除我國外遍及歐美各地，因所產之高梁酒產品品質優良為廣大之消費者所稱道，「金門」亦成為消費者用以區別高梁酒商品之依據，凡此有參加人檢送之商品行銷目錄及金門酒廠簡介、62年11月30日出版之今日金門雜誌、82年2月3日刊登之聯合報報導、82年8月16日民生報相關報導、83年3月28日中國時報相關報導、82年7月5日金馬日報相關報導等證據資料影本附於被告中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定案卷，此有該異議審定書附於本件評定卷（附件7）足據，可以證明系爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名之程度。因此，系爭商標以「金門高梁酒」之中文及城門圖形之聯合式作為商標圖樣，異時異地通體觀察，足資消費者藉以辨別其為表彰商品來源之標識，且同業間並無使用相同或近似圖案之必要而有影響競爭秩序之虞，應無前揭法條規定之適用。至於原告所稱相關業者若獲准於金門產製高梁酒，而係以善意且合理使用之方法，表示商品之產地附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束，本為商標法第23條第1項規定所准許等情，業據被告於審定書說明詳細，經核於法並無不合。因此，系爭商標既經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標章者，依註冊時商標法第5條第2項規定，已視為具有特別顯著性。原告主張系爭商標有註冊時商標法第37條第1項第10款規定之違反，尚非可採。

五、復按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第37條第1項第12款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為當時商標法施行細則第15 條第1項所明定。系爭商標原由金門縣金門酒廠所申請註冊，而其商品早於41年間起即行銷於市場，已如前述，本件原告固先以「金高JING GOLIANG」作為商標圖樣申請註冊，取得註冊第725452號商標在案，惟據爭商標因註冊後變換加附記，致與本件參加人註冊於同一或類似商品之系爭商標構成近似而使用，經參加人於87年11月27日主張有當時商標法第31條第1項第1款規定之情形申請撤銷在案，有本院90年度訴字第3831號判決在原處分卷可憑。原告雖主張依商標法第33條規定，商標專用權經撤銷處分確定者，自撤銷處分之日起失效，系爭商標於申請註冊時，據爭商標既仍有效存在，而「金高」與「金門高梁酒」觀念混同，且外文「JING GOLIANG 」之讀音與中文「金門高梁酒」之讀音混同，迭經被告、經濟部及本院案例認定在案。因此系爭商標與據爭商標構成近似，系爭商標註冊在後，自有違註冊時商標法第37條第1項第12款之規定等等。

六、經查，系爭商標與據爭商標圖樣固構成近似，此業經本院90年度訴字第1132號判決說明明確，惟上開案例係認定據爭商標之註冊有與參加人之商標產生混淆誤認之虞，係以據爭商標之中文「金高」即為金門高梁酒之意，一般消費大眾及傳播媒體亦以金高作為金門高梁酒之簡稱，自有使相關消費者產生混淆誤認之虞。而本件系爭商標既因參加人之前手金門酒廠於41年創立之後，即生產各種酒類之「高梁酒」，迄今歷史悠久，所生產之高梁酒產品品質優良為廣大之消費者所稱道，「金門」亦成為消費者用以區別高梁酒商品之依據，系爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名之程度，且系爭商標既經參加人使用且在交易上已成為參加人營業上商品之識別標章，已視為具有特別顯著性，已如前述。雖然系爭商標申請註冊在後，但依系爭商標上述使用之客觀事實，其與參加人前述其餘著名之金門高梁酒商品產製主體相同，並無有致一般購買人會與原告之生產之商品產生聯想，而對其所表彰之商品來源產生混同誤認之虞。原告僅以系爭商標與據爭商標既經案例認定近似，系爭商標申請註冊在後，即有違商標註冊時商標法第37條第1項第12款之規定，被告未採取前後一致之審查標準，有違平等原則等等，核非可採。

七、從而，被告為本件評定申請不成立之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為系爭商標應予撤銷之處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

第一庭審判長法　官 姜素娥