最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第一一七號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十一年度判字第一一七號

上訴人

甲○○

被上訴人

國防部

代表人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

右當事人間因退伍請領獎助金事件，原告不服臺北高等行政法院中華民國八十九年十

一月七日八十九年度訴字第十五號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：國防部默示承諾上訴人屬「精實案」裁減職缺，並非僅由單一情況認定，而為下列五件事實所證明：一、國防部對當事人退伍報告所言配合「精實案」

退伍無異議（沈默）；二、又未如同期同單位鄒員報告中明載未列入「精實案」等字樣「予以拒絕」（舉動－排除他人但不排除當事人為「精實案」裁減職缺）；三、默示消極作為之原因和動機（其他情事－說明國防部不明示之原因和動機，即其答辯書所稱，奉核前各單位不得向有意提前退伍人員有所承諾，但依民法第八十六條，「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示，不因之無效」，並不影響其默示法律上之效力）；四、默示作為之一致性（其他情事－國防部「奉核前不得承諾」說法可證，默示作為對象為全體「精實案」提前退伍人員，而非僅針對當事人為之，亦即所有符合領取慰助金及特別獎勵金人員，在未接獲個人疏處命令確定前，默示為常例而非特例）；五、國防部有關給付「誤民」情事判例（如八十六判字一六○二號及八十四判字六一六號），更足以強化當事人之主張（其他情事－國防部以往類似情事已有「前科犯行」）；符合民法第一條所言之經驗、習慣及法理，亦與最高法院二十一年一五九八號及二十九年七六二號判決：「默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」之意旨相符。當事人於原審之補充理由狀第二項，明確說明前三項主張，後二項為新增主張。臺北高等行政法院判決雖有記載前開前二項主張（第三項默示消極作為之原因和動機未予記載），但於理由項下對究竟為何不採前三項情況證據？其法律見解如何？均未見說明，僅泛言「又依原告之退伍報告及會簽意見，亦難認被告有默許其係因精實案而提前退伍」駁回當事人，與民法第一條及前述判例意旨不符。又當事人前開主張，國防部雖未明言當事人「是」，但明確說明他人非當事人「不是」。再考量其不明言「是」之原因和動機，以及默示作為之常態性和國防部以往前科，即知當事人「是」精實案裁減職缺，與臺北高等行政法院判決結尾所述，國防部否准當事人申領慰助金及獎勵金，「並無不合」。雖未明言其「合」，但明確排除其「不合」，即為合之意旨相似，卻不為採用，豈不理由自相矛盾？而默示觀點證明國防部許諾當事人「是」，卻未就「是」積極作為（如國防部將八十八－九十年計四員中任一裁減中校職缺依承諾列為當事人八十七年裁減職缺，當事人即「完全符合」領取慰助金及特別獎勵金之規定）。

隨後延誤作業，即將錯就錯，倒因為果，稱當事人不是精實案裁減職缺。此對當事人主張，國防部違反誠信原則及信賴保護原則，均至為關鍵（如行政法院五十九年五四七號及七十年九七五號判決被告機關違背誠信原則，以違法論，尤以形式上被告機關有法令依據，但實質上有欠公平或顯不合理時，亦是如此），更應慎重斟酌提出見解，以法理讓人折服。再者，當事人自始即屬弱勢一方，國防部允諾將其列入「精實案」裁減職缺在先，未履行承諾（不作為）於後，就其性質本就至難取得證據。另同狀第三項所述，國防部違反信賴保護原則，臺北高等行政法院判決既未列於主張，理由亦隻字未提，更難令人折服。綜上所述，臺北高等行政法院判決，似未斟酌當事人所提行政訴訟補充理由狀，顯有不備理由及理由矛盾之違背法令，請判決廢棄原判決，並撤銷原處分、訴願及再訴願決定等語。

被上訴人則以：按國軍「精實案」中、少將暨上、中校級人員提前退伍慰助金及特別獎勵金發放作業規定，明確規定提前退伍獎勵係針對國軍中、少將暨上、中校，因配合國軍精實案職缺裁撤，奉准申請提前退伍人員，故「職缺裁撤」為提前退伍獎勵之先決條件。經查本部八十六年二月十二日令頒「精實案」人事處理作業規定，對於獎勵疏退僅限將級人員，校尉級人員並未納入獎勵疏退對象。次查本部民國八十六年八月一日令頒國軍「精實案」精簡將額管制及疏處措施規定，將官提前退伍獎勵金發放規定（草案）俟行政院核定後，另行正式令頒施行；奉核前各單位不得向有意提前退伍人員有所承諾，合先敍明。依行政院八十七年二月十日函覆本部所報「國軍將級人員提前退伍獎勵金發放規定」（草案）一案，准予修正核定，並將名稱修正為「國軍精實案中、少將及上、中校級人員提前退伍慰助金發放要點」，上、中校級人員於此時始納入獎勵疏退對象。上訴人所任職缺並未裁撤，且尹員參加退前職訓時，上、中校級人員並未納入獎勵疏退對象，本部依規定審查確認尹員不符「精實案」提前退伍獎勵規定，並無違誤。綜上所述，上訴人提起上訴請求提前退伍慰助金及特別獎勵金，於法顯無理由等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以按國防部依據行政院台八十七人政給字第二一○二○三號及第二一○二四三號函核覆，八十七年四月二十九日（八七）易旭字第七四九五號令頒之國軍精實案中、少將暨上、中校級人員提前退伍慰助金及特別獎勵金發放作業規定二、因配合國軍精實案職缺裁撤，奉准申請提前退伍人員，始發給慰助金及特別獎勵金。同規定四、之（四）限制因素２：「屬左列之一者，不適用本規定：（１）非因精實案裁撤職缺調任編外委員、諮議官、部屬軍官、待命軍官者。

．．．（３）非因精實案裁撤職缺之年度屆退人員。．．．」。國防部八十七年十月十四日（八七）易旭字第一八六一三號令頒修訂國軍『精實案』中、少將暨上、中校級人員提前退伍慰助金及特別獎勵金發放作業規定四、之（四）限制因素２：「屬左列之一者，不適用本規定：（３）年度自然退伍人員（含自請提前退伍人員）。．．．」本件上訴人申領提前退伍慰助金及特別獎勵金一案，經被上訴人之情次室於八十八年三月八日召開初審會，及被上訴人於八十八年三月十九日國軍八十七年度精實案中央單位上、中校級人員補申請提前退伍慰助金及特別獎勵金複審委員會，確認情次室八十七年度並未精簡校級軍官，應無疏處職缺人員，上訴人退伍時間雖屬精實案執行期程內，惟所任職缺非精簡裁撤職缺，應屬自請提前退伍人員，不符領取條件。至於上訴人主張依其退伍報告可知其經默許確係配合精實案而自願申請退伍，符合退伍獎勵之條件，被上訴人違反誠信原則，未及時將上訴人納入裁減職缺之年度屆退人員，應予調整補救云云。查本件上訴人雖於退伍報告書陳稱為配合精實案之推行及個人生涯規劃，自願申請被上訴人之第二十四期企管班職訓等語，惟上訴人之退伍既先後經前述初審審查會審查，及複審委員會審查，確認其不符申領條件。又精實案之職缺是否精簡，係考量該單位實際需求，被上訴人八十六年七月二十五日（八六）奧奉字第二一八二號令所核定情次室精實案編組調整案，僅精簡少將二名，並未精簡校級軍官。且上訴人退伍後，其職缺亦確未裁撤，又依上訴人之退伍報告及會簽意見，亦難認被上訴人有默許其係因精實案而提前退伍。綜上所述，被上訴人否准上訴人申領提前退伍慰助金及特別獎勵金，並無不合，一再訴願決定，遞予維持原處分，俱無違誤，因而將一再訴願決定及原處分維持，駁回上訴人原審之訴。

按我國行政訴訟採取多種訴訟種類之訴訟制度，而行政訴訟各種訴訟種類間，常有關聯，因此原告訴訟上的請求，可能有兩種以上之訴訟種類，可以提供法律保護。為使法院有限訴訟資源不致浪費，並保護訴訟相對人，不受不必要訴訟侵擾，故原告如果必須起訴，應選擇一種最有效率之訴訟種類，使其請求法院保護其權利之目的，儘量在一次訴訟中實現，以符合有效權利保護之訴訟權本旨。次按「審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。」「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。」「陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或告知。」行政訴訟法第一百二十五條第二項、第三項及第四項，定有明文。由於行政訴訟各種訴訟種類之選擇與適用，與行政行為之方式及當事人請求法院保護之目的，息息相關，尚非依一般生活經驗得為判斷，因此人民如無專業人士代理而提起行政訴訟，原則上僅需提出事實上聲明，審判長或陪席法官於必要時，應闡明訴訟關係，協助人民基於其事實上聲明，選擇正確訴訟種類，進行事實上及法律上適當完全之辯論，並記明言詞辯論筆錄，且於判決中敍明，以符上開行政訴訟法第一百二十五條第二項、第三項及第四項規定之本旨。再按人民請求行政機關核發對其有利之行政處分，遭到否准，而認為其權益受到違法損害，依法提起行政訴訟時，原則上應提起請求行政機關作成其所申請行政處分（行政訴訟法第五條第二項）之訴訟，而非提起請求撤銷行政機關否准其申請處分（行政訴訟法第四條第一項）之訴訟，否則即使勝訴，但因撤銷行政機關否准其申請之行政處分，並不相當於命行政機關作成其所申請之行政處分，故原告請求法院保護其權利之目的，無法在一次訴訟中實現，所以如經審判長依其事實上聲明及訴訟目的，闡明應適用之訴訟種類後，原告仍堅持提起種類錯誤之訴訟，其訴即因不符合有效權利保護原則，而應以不合法駁回。本件上訴人於民國（下同）八十七年七月九日，以其原為被上訴人之情報參謀次長室連絡室中校外事連絡官，為配合國軍精實案之推行，已於八十七年五月一日參加國軍中、上校軍官退前職訓，將於同年八月三十一日退伍，其服役已滿二十年，符合精實案提前退伍慰助金及持別獎勵金發放條件云云，申請發給提前退伍慰助金及特別獎勵金。經被上訴人之人事參謀次長室以八十八年七月三十日（八八）易旭字第一五六三九號書函否准。上訴人不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。查本件爭訟事件，乃上訴人向被上訴人申請發放提前退伍慰助金及特別獎勵金，經被上訴人否准之公法上爭議事件，並非被上訴人對上訴人作成不利益之行政處分後，由上訴人請求撤銷之公法上爭議事件，有上訴人八十七年七月九日申訴書影本附原處分卷可稽。因此上訴人提起訴願、再訴願及行政訴訟，請求保護之目的，均為請求被上訴人依國軍精實案簽證補發提前退伍慰助金及特別獎勵金，有上訴人八十八年八月九日訴願書、八十八年十一月十八日再訴願書附再訴願卷及八十九年七月一日行政訴訟狀附原審卷可稽。是本件爭訟事件，依上訴人事實上之聲明及請求行政救濟保護之目的，在於命被上訴人依國軍精實案簽證補發提前退伍慰助金及特別獎勵金，乃係請求行政機關為特定行政處分之訴，自應提起行政訴訟法第五條第二項之訴訟，否則如果單獨聲明撤銷被上訴人否准其申請之行政處分及一再訴願決定（行政訴訟法第四條第一項之訴訟），即使勝訴，並不能使上訴人獲准依國軍精實案簽證補發提前退伍慰助金及特別獎勵金，則上訴人請求法院保護之目的，因訴訟種類適用錯誤而不能於一次訴訟中實現，復未敍明其單獨聲明撤銷否准處分及一再訴願決定之特別保護必要，原審逕依撤銷訴訟為判決，適用法律已難謂無違誤之處，且影響上訴人於原審之訴，究係不合法或無理由之法律上判斷，自應予廢棄。況原審八十九年十月二十四日言詞辯論筆錄，僅記載原告訴之聲明為「再訴願決定、訴願決定均撤銷，其他金錢給付部分撤回」，縱以提起撤銷訴訟而言，如無特別情事，原告如僅聲明撤銷一再訴願決定，而不及於撤銷原處分者，該項聲明即屬不完足，應由審判長闡明，令其敍明理由或予補充；又本件依上訴人於原審事實上之請求，提起撤銷訴訟並不合法，已如前述，而原審言詞辯論筆錄，並未記載審判長或陪席法官闡明上訴人於原審事實上之聲明，應提起請求行政機關為特定行政處分（行政訴訟法第五條第二項）之訴，以達到其請求法院保護之目的之情形，或應敍明單獨提起撤銷訴訟的特別保護必要之情形，復對於上訴人所主張之三項情況證據，未依職權予以調查，其審理程序，有消極不適用行政訴訟法第一百二十五條及第一百三十三條之違法，上訴人指摘原判決違背法令，其理由雖不完全及此，應屬本院依職權適用法律範疇。本件原審審理程序既有違法情形，自不宜由本院以上訴人於原審起訴不合法，而逕予駁回其訴，爰將原判決廢棄，由原審依法闡明訴訟關係及調查證據後，上訴人如不能說明單獨聲明撤銷被上訴人否准其申請處分及一再訴願決定之特別保護必要性，而就其請求被上訴人依國軍精實案簽證補發提前退伍慰助金及特別獎勵金之訴訟目的，堅持提起撤銷訴訟時，其訴即非實現其權利保護請求之正確訴訟種類，應以不合法駁回。

據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項、第九十八條第三項，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　王　福　瀛