最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度裁字第一二九七號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　九十三年度裁字第一二九七號

上訴人

甲○○

被上訴人

臺北市政府工務局

代表人

乙○○

右當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十五日臺北高等行政

法院九十一年度訴字第六五六號判決，提起上訴，本院裁定如左：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第二百四十二條定有明文。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第二百四十四條第一項第四款及第二項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有當然違背法令情事為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實。如上訴狀未依此項方法表明，或其所表明者，顯與行政訴訟法第二百四十三條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴意旨略以：（一）上訴人在原審係依行政訴訟法第四條第一項提起撤銷之訴，請求撤銷原行政處分，並依同法第五條第二項請求另為特定內容之行政處分，非提起確認之訴，原審竟依無確認之訴之利益，欠缺權利保護必要，逕行引用行政訴訟法第六條駁回上訴人於原審之訴，有判決適用法規不當之違背法令。

（二）按所謂「新建」，係指本無該建築物而另行新建；而所謂「修建」，乃就既有建築破舊加以修繕。當事人之雨棚本屬既有建築，原判決誤「修建」為「新建」，顯有適用法規不當之違背法令。（三）因上訴人不諳文字及法律，且不諳國家賠償須踐行先行程序，即依照國家賠償法第十條之協議程序，故請求回復原狀或賠償相當金額部分為訴之減縮。（四）原審判決後，上訴人與被上訴人之查報員協調，認上訴人所有房屋確有遭第三人拆除而修建，於不妨礙交通安全及防火安全之考量下暫免查報。為免訟累及訴訟集團現象，權利不宜過份主張，復考量行政機關與人民間之和諧，上訴聲明求為判決另為暫免查報拆除之行政處分。

（五）本件違章建築之拆除重建，並非上訴人所為，而係第三人所為，故並不符合新違建查報拆除之規定，而係符合信賴利益保護之範疇。另修建後之騎樓雨棚並無加高、擴大建築面積，反而縮小原有面積一半以上，依臺北市當前取締違建措施貳違建查報作業原則第四項第四款規定，本件修建後之面積比原來縮小四分之一，且符合擴大在三平方公尺以內，且因係第三人之侵權行為或犯罪行為所致，當符合「情況特殊」之要件云云。

三、原審以：（一）依行政訴訟法第六條第一項規定，固得提起確認訴訟，惟行政處分如於起訴前已因執行完畢而終結者，如意圖以提起國家賠償 (請求回復原狀或損害賠償）訴訟為由，提起行政訴訟法第六條第一項後段之繼續確認訴訟，由於受理國家賠償之民事法院，原得就構成國家賠償責任先決問題之行政處分之合法性為審查，其對上訴人可提供較廣泛之法律保護，自以向民事法院直接提起國家賠償訴訟為較有效率之權利保護方式，因而如提起繼續確認行政處分違法訴訟，應認為欠缺權利保護必要，應以判決駁回。（二）本件上訴人前於臺北市○○路○段九十號一樓旁興建違章建築營業，被上訴人認上訴人於九十年五月間，未經申請核准擅自將上開違章建築原舊有之雨棚拆除重建，乃於九十年六月八日以北市工建字第九○四○一五三九○○號以違建查報拆除函查報，並於同年七月十七日派員強制拆除完畢。嗣被上訴人又認上訴人重行以鐵皮、鐵架搭蓋離地面高約三公尺，長寬各為二．五及一．五公尺之雨棚，被上訴人乃再於九十年八月二日以北市工建字第九○四○二五四三○○號通知上訴人應予拆除。上訴人不服，於同年八月二十二日提起訴願，被上訴人於訴願中之同年九月十日強制拆除上開再建之雨棚。上開被上訴人九十年六月八日北市工建字第九○四○一五三九○○號函及九十年八月二日北市工建字第九○四○二五四三○○號函拆除違建之處分，已分別於九十年七月十七日及九月十日執行完畢，而上訴人係於九十一年二月二十日提起行政訴訟，請求撤銷上開已執行完畢之拆除違建行政處分及訴願決定，並請求回復原狀（其於同年十月三十一日之行政訴訟理由狀就回復原狀部分增加聲明「或賠償相當之金額」），嗣於九十二年二月十一日之準備程序中變更確認上開已執行完畢之令拆除違建行政處分違法。是本件係上訴人於行政處分執行完畢後，為圖請求國家賠償而提起繼續確認行政處分違法訴訟，揆諸首揭說明，其訴欠缺權利保護必要，因而駁回上訴人在原審之訴。

四、本院查：本件上訴人據前開各詞提起上訴，惟其就原審以前開理由駁回其訴，究竟有何違背法令情事，並未置一詞，其所指各節，俱與原判決所持之理由無涉，難認其為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，應予駁回。

五、依行政訴訟法第二百四十九條第一項前段、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　劉 文 靜