最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01286號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第01286號

上訴人

乙○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

甲○○

上列當事人間因服務標章事件，上訴人不服中華民國93年3月24日臺北高等行政法院92年度訴字第294號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、緣關係人美而美食品實業有限公司於民國84年10月9日以「美而美及圖」服務標章，作為其註冊第75682號「美而美又美」正服務標章之聯合服務標章，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之餐飲速食店服務，向被上訴人申請註冊，嗣變更申請人為上訴人，經被上訴人審查，認本件聯合服務標章圖樣上之「美而美」（下稱系爭聯合服務標章）與註冊第22098號「巨林美而美及圖」服務標章（下稱據以核駁標章）之中文近似，且均指定使用於同一或類似服務，應不予註冊，於91年8月8日以聯合服務標章核駁第32017號審定書為核駁之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、本件上訴人於原審主張：人民苦心創設之商標，政府應給予市場檢驗機會，商標在市場上使用之情形，非商標官員所能全盤了解，過份嚴格核駁商標註冊申請案，對工商企業之發展並無助益，反而發生窒礙。而審查商標申請案過嚴，容易抹煞商標創意。且核駁一個申請註冊之商標，工商業者無商標可用，只好再申請2、3個商標，以求能得通過其中之一二，以便使用，於是形成商標申請案壅塞，同時訴願、行政訴訟案件亦因而增加。本案上訴人申請註冊之系爭聯合服務標章，係固定使用於店招，與商標使用於流動之商品，消費者在視覺之感受上已屬不同，況上訴人申請註冊之系爭聯合服務標章，係文字與圖形結合不可分割之整體，並加以彩色設計，而據以核駁之標章僅係單純之文字，消費者隔離觀察，實無發生混淆之虞，被上訴人輕率核駁本案，實屬違法。依最高行政法院82年度判字第921號判決見解，認為弱勢標章有足資區別之主要部分，不會使消費者誤認，難謂近似。本案系爭聯合服務標章『美而美及圖』與據以核駁標章『巨林美而美及圖』中文相較，雖有相同之『美而美』，惟『巨林』是足資區辨之主要部分，兩標章難謂近似。認為『美而美』具有相當知名度之決定書，詳見經濟部89年1月21日經（89）訴字第89085408號訴願決定書。且前已述及『美而美』是弱勢商標，所以相同營業存在多件『ＸＸ美而美』商標。而據以核駁『巨林美而美及圖』與系爭聯合服務標章『美而美及圖』相較，『巨林』足資區辨不致使人誤認，加上系爭聯合服務標章『美而美』具有相當知名度，消費大眾對其早已印象深刻，就更不可能與據以核駁『巨林美而美及圖』混淆。對商標某一定部分（主要部分）加以比對觀察，係為得到通體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標，此有最高行政法院91年度判字第523號判決可資參照。本案上訴人申請註冊之系爭聯合服務標章，係將黃色之『美而美』3字崁在紅色漢堡、綠色夾心之上，整個圖形、文字設計，構成服務標章圖樣之整體，殊屬不可分割，與一般文字圖形分別獨立之服務標章自屬不同，且本案上訴人申請註冊之系爭聯合服務標章與被上訴人據以核駁之『巨林美而美』單純之文字服務標章，無論就外觀、觀念、意匠、構造、排列、設色等，均有明顯差異，通體觀察，消費者異時異地分別消費，觀此二標章，不致對二標章發生混淆誤認之結果。縱以單純之巨林美而美5字，與上訴人圖形夾心中之美而美3字而為觀察，消費者亦顯能分辨二者之差異，而依上述判決，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標意旨，被上訴人輕率認二標章近似而核駁，自屬違法等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定。

三、被上訴人則以：本件上訴人申請註冊之系爭聯合服務標章圖樣上之「美而美」，與據以核駁之註冊第22098號「巨林美而美」服務標章之中文相較，二者均有相同中文「美而美」3字，異時異地隔離觀察，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章。且前者指定使用於餐飲速食店服務，與後者指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等服務，應屬同一或類似服務，易使消費者誤認為同一或同系列標章。從而對其服務提供者產生混淆誤認之虞，自有商標法第77條準用同法第37條第12款規定之適用。上訴人訴稱「美而美」乃其公司名稱及中文網址特取部分，且已具知名度一節，經核我國商標法採先申請註冊主義，本件系爭聯合服務標章係依商標法第77條準用第37條第12款之規定核駁，與其是否具知名度無涉。又所舉最高行政法院82年度判字第921號判決案例，核其圖樣與本案有間，且案情不同，尚難比附援引，執為本件標章應准予註冊之論據等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人係以本件「美而美及圖」聯合服務標章圖樣，作為其註冊第75682號「美而美又美」正服務標章之聯合服務標章，向被上訴人申請註冊。惟查，該正服務標章業經被上訴人評定無效確定在案，有原處分卷附該標章註冊簿可據，故本件系爭聯合服務標章申請註冊為該正服務標章之聯合服務標章，已失所附麗，不符商標法第22條第1項規定，故本件視為獨立之商標註冊申請案進行審查。復查，本件上訴人申請註冊之「美而美及圖」聯合服務標章圖樣，予人主要印象在於「美而美」，其圖形部分並不顯著，與據以核駁之「巨林美而美及圖」註冊服務標章圖樣上主要部分之一之「巨林美而美」，二者相較均有相同之中文「美而美」3字，異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章。且前者指定使用於餐飲速食店服務，與後者指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等餐旅業務之服務，應屬同一或類似之服務，易使消費者誤認為同一或同系列標章，而致對本件系爭聯合服務標章指定服務之提供者產生混淆誤認之虞，自有商標法第77條準用第22條第1項規定。從而，本件系爭聯合服務標章之申請註冊，既不符商標法第77條準用第22條第1項規定，亦有同法第77條準用第37條第12款之適用，自不得准予註冊。原處分雖未引據商標法第77條準用第22條第1項規定作為核駁之依據，惟於本件應為核駁處分之結果並無二致，訴願決定予以維持，並無不合。至上訴人訴稱「美而美」係其公司名稱及中文網址特取部分，且已具知名度乙節，經核我國商標法係採先申請註冊主義，本件系爭聯合服務標章與據以核駁服務標章構成近似，已如前述，自應受其拘束，且本件係依商標法第77條準用第37條第12款之規定，為核駁之處分，與其是否具知名度無涉；又所舉最高行政法院82年度判字第921號判決及最高行政法院91年度判字第523號判決之案例，核其圖樣與本件有別，案情亦異，尚不得比附援引，執為系爭聯合服務標章應准註冊之論據，均併予指明等語為由，判決駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴人上訴意旨略謂：指定使用於早餐事業之「美Ｘ美」係弱勢商標，為最高行政法院82年度判字第921號判決所認定，爾後所有類似商標之申請，被上訴人均以有特取部分足資區別予以核准。原審法院曾認為商標組合如有部分字樣相同，只要相同之處，已因廣泛使用而成為弱勢商標，則不構成近似。而弱勢商標無從單獨表彰商品，自不得據為構成近似之依據，亦為最高行政法院77年度判字第298號判決所肯認。此正符合社會大眾使用弱勢商標之習慣，亦符合弱勢商標申請案審定之原則。判斷弱勢商標是否近似，以特取部分論斷，然此特取部分之形狀、大小或所載的位置，依最高行政法院92年度判字第134號判決，認為該案據以核駁標章「巨林美而美」變換使用後，無論「巨林」二字大小或所在位置為何，只要足資區別即與「瑞麟美而美」不構成近似。故本件系爭聯合服務標章「美而美及圖」之「漢堡設計圖」，與據以核駁標章「巨林美而美」相較，「漢堡設計圖」與「巨林」顯然不同且足資區別，以具有普通知識、經驗之一般商品購買人異時異地隔離觀察，於購買實施以普通所用之注意，於外觀、設色、文字之連貫唱呼更能輕易辨別。特別顯著性為商標之要件，修正前商標法第5條規定即是本此要件。而一般慣用之問候語，以之使用於早餐店之服務，難以讓一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，不得申請註冊，然該等普通問候與加上弱勢商標後，成為註冊第107095號「早安！美而美」、註冊第124354號「您好！美而美」及註冊第124353號「哈囉！美而美」服務標章，被上訴人仍以該等普通問候語即視為足資區別准予註冊，而系爭聯合服務標章之設計，其漢堡圖色彩鮮豔、層次分明，具設計之特色，早於86年即核准註冊，商標顯著之特性絕對優於前揭普通問候語。另「漢堡設計圖」與「美而美」無法分割，「漢堡設計圖」自然成為弱勢商標足資區別之主要部分，此與據以核駁服務標章「巨林美而美」相較，「漢堡設計圖」與「巨林」明顯互異，消費者不可能將二者誤認。又最高行政法院90年度判字第165號判決認為「巨林美而美及圖」與「美爾美」未構成近似，而本件系爭聯合服務標章「美而美及圖」之「美而美」與該案之「美爾美」同屬「美Ｘ美」弱勢商標且讀音相同，而該判決判定「美爾美」與「巨林美而美及圖」未構成近似，該案與本件相較，確實明顯互見差異，故原審判決違反弱勢商標審查標準及證據法則，顯然違背法令等語，爰請判決廢棄原審判決，撤銷原處分及訴願決定。

六、本院按：服務標章圖樣相同或近似於他人同一營業或同類營業之註冊服務標章者，不得申請註冊，為系爭聯合服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第12款前段所規定。而服務標章是否近似，應就兩服務標章隔離觀察，有無混同或誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。故服務標章圖樣在外觀、名稱或觀念上，其主要部分之文字、圖形、記號近似，有足以引起一般消費者混同誤認之虞者，應屬近似之服務標章。至所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，同法施行細則第15條第3項復定有明文。本件上訴人申請註冊系爭聯合服務標章圖樣上之「美而美」，與據以核駁之註冊第22098號「巨林美而美」服務標章之中文相較，二者均有相同中文「美而美」3字，異時異地隔離觀察，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章。且前者指定使用於餐飲速食店服務，與後者指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等服務，應屬同一或類似服務，易使消費者誤認為同一或同系列標章，從而對其服務提供者產生混淆誤認之虞，自有上開法條之適用。雖然系爭聯合服務標章圖樣「美而美」之商標，依本院85年度判字第2110號判決、87年度判字第581號判決認定為弱勢商標，惟仍屬有效之商標，於商標圖樣有其他部分時，判斷相關商標是否近似，原則上應以「美而美」以外部分為依據，但本件上訴人單獨以「美而美及圖」申請註冊為系爭聯合服務標章，因無具有商標顯著性之主要部分存在，自應以「美而美」標章與據以核駁標章比對是否構成近以。從而，上訴人上訴意旨，執本院82年度判字第921號判決、77年度判字第298號判決及92年度判字第134號判決意旨，主張「美而美」商標與「美Ｘ美」商標相同，均為弱勢商標，有類似商標申請時，應以有特取部分予以核准，即此弱勢商標，無從單獨表彰商品，不得據為構成近似之依據等主張，核無足採。況上開本院3件判決，均就個案為之，與本件案情不同，基於個案審理原則，自無從比附援引。上訴人又執被上訴人准予註冊之第107095號「早安！美而美」商標、第124354號「您好！美而美」商標及第124353號「哈囉！美而美」商標，主張普通問候語加上「美而美」弱勢商標後，構成足資區別之商標准予註冊；而系爭聯合服務標章，係「美而美」弱勢商標加上「漢堡設計圖」，亦成為不可分割之商標，自應准許註冊等語。然查，系爭聯合服務標章與據以核駁標章近似，以及「美而美」弱勢商標於本件乃得據為構成近似之依據等情，已詳前開說明，自有別於上開3商標，上訴人主張，亦不成立。上訴人上訴意旨所引其他案件商標，基於商標個案審查原則，不得比附援引，自毋庸一一論述。綜上所述，被上訴人以系爭聯合服務標章與註冊第22098號據以核駁服務標章之中文近似，且均指定使用於同一或類似服務，有違商標法第77條準用第37條第12款規定，應為系爭聯合服務標章核駁處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原審判決遞予維持，核無違法。上訴人聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異