最高行政法院(含改制前行政法院)94年度裁字第02088號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　94年度裁字第02088號

上訴人

乙○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

甲○○

上列當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國93年4月21日臺北高等行政法院92年度訴字第958號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有第243條第2項所列各款情形之一者，其判決當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。準此，當事人提起上訴，如以原審判決有行政訴訟法第243條第1項不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有第243條第2項所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實。如上訴狀未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴論旨略謂：審查商標近似與否，當以商標圖樣整體觀察，較能符合一般購買人辨識商標之習慣。本件據以核駁標章之中文為5字一體橫書之「巨林美而美」，此與系爭標章「美右美」之中文相較，讀音未重複、外觀上不相同，消費者根本不可能誤認，原判決未就商標整體通盤予以觀察，認定二標章近似，明顯草率。被上訴人既認本件「美右美」與「巨林美而美及圖」近似，卻又在相同餐飲之服務，核准「美＋美及圖」、「美爾美」、「美加美」、「美好美及圖」、「美之美」等多件標章與據以核駁標章「巨林美而美及圖」並存。另依本院90年度判字第165號判決意旨，認定「巨林美而美及圖」標章與「美爾美」兩者不構成近似，顯見被上訴人審定標準不一。參酌本院90年度判字第2013號判決意旨，「美m&m美」與「巨林美而美及圖」未構成近似。然「美m&m美」未有其他部分，與本件系爭標章「美右美」相較極相彷彿，原判決卻認定系爭「美右美」與「巨林美而美及圖」構成近似，顯不合理云云。

三、經查上訴人之上開理由，與其在原審起訴之理由大致相同，無非主張本件並無修正前商標法第77條準用同法第37條第12款規定之適用，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘原判決「違背事實」、「違反證據法則」、「未就商標整體通盤予以觀察，認定二商標近似，明顯草率」、「被上訴人審定標準不一，違背證據法則、矛盾且違法」云云。惟查，上訴人對於原判決認定系爭聯合服務標章圖樣上之中文「美右美」與據以核駁服務標章圖樣上之「巨林美而美」相較，係屬構成近似之服務標章；復均指定使用於同一或類似之餐飲服務，自有修正前商標法第77條準用同法第37條第12款規定之適用。上訴人另舉據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」與「美＋美及圖」等多件服務標章不構成近似而獲准註冊，因各該服務標章圖樣均與系爭聯合服務標章圖樣不同，案情有別，且依商標審查個案拘束原則，自不得執為系爭聯合服務標章亦應准予註冊之論據，因將上訴人在原審之訴駁回，究有如何違背法令情事，並無具體指摘，及揭示其法規之依據。上訴人僅泛指原判決有違背法令情事，自難認其上訴狀所表明者與行政訴訟法第243條規定之情形相當，依首揭之規定，本件上訴為不合法，應予駁回。

四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第二庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異