最高行政法院(含改制前行政法院)95年度裁字第00146號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度裁字第00146號

上訴人即原

審 參加 人　美商．美國棕欖公司

代表人

甲○○○○○○

訴訟代理人

黃慶源律師

訴訟代理人

陳彥希律師

被上訴人

英商．美占集團公開發行股份有限公司

代表人

乙○○○○○

訴訟代理人

陳長文律師

　　　　　　蔡瑞森律師

上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國93年6月18日臺北高等行政法院92年度訴字第718號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有第243條第2項所列各款情形之一者，其判決當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。準此，當事人提起上訴，如以原審判決有行政訴訟法第243條第1項不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有第243條第2項所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實。如上訴狀未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴意旨略謂：㈠原判決理由就系爭商標與據以異議商標為近似商標乙節，予以肯認。至於系爭商標所指定使用之商品與據以異議商標所指定使用之商品是否同一或類似，參照本院87年度判字第2271號判決意旨，及原處分機關經濟部智慧財產局87年4月8日台商980字第204997號函公告之「類似商品及類似服務審查基準」第6點規定，類似商品之認定不受商標法施行細則商品分類之限制；而商品之行銷管道、販賣場所相同，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，亦屬類似商品。經查據以異議商標所指定之牙膏等商品，不僅在一般藥房或設有藥局之商店均有販售，與系爭商標所專擅之藥品商品之銷售場所完全相同。原判決徒將牙膏與人體用藥品及藥劑二者強行區別，而忽略其商品行銷管道及販賣場所之一致性，殊違一般實際交易觀念及現況。一旦系爭商標與據以異議商標併存註冊，無可避免將使消費者對標示有系爭商標之商品是否與上訴人出自同源產生混淆。原判決竟謂二商品所指定使用之商品非屬類似，顯有未洽。㈡市售多種品牌牙膏商品之外包裝上，不乏於醒目處使用與系爭商標相同之牙膏圖案為商品之說明，已成為同業間強調管狀牙膏特性所習用之標示。參照本院77年度判字第5782號、81年度判字第1325號判決意旨，及原處分機關90年12月25日（90）智商字第090500007610號函修正公布之「商標識別性審查基準」4之（5）規定，不具識別性之條件，非屬商標之型態。被上訴人以一般業界使用於牙膏商品上，通常可見不具創設性之裝飾圖案為註冊，殊難認其具有商標所須具備之識別性。系爭商標不具識別性，非一般商標型態，有違商標法第5條第1項之規定。㈢系爭商標既為同業所習用，表彰各類（包括藥用）牙膏商品之通用標誌，則系爭商標圖樣與其所指定商品之間，實具極度密切之直接關連，依商標法第37條第10款規定，不得准予註冊云云。

三、經查本件上訴理由，無非對於原判決認定系爭商標所指定使用的「人體用藥品及藥劑」商品與上訴人據以異議之商標所指定使用的「牙膏」商品，在用途、功能、銷售場所、買受人、成分及產製者等各方面均不同，系爭商標所指定使用之商品與據以異議商標所指定之商品非屬同一或類似之事實任加爭執，並未表明原判決究有如何不適用法規或適用不當，或有如何違反法律、司法院解釋或本院判例之具體情事。至於上訴人主張系爭商標圖樣違反商標法第37條第10款規定乙節，業經原判決指明，應由訴願決定重為決定時，本於系爭商標所指定使用之商品與據以異議商標所指定之商品非屬同一或類似之事實，及本院據以異議商標就「牙膏」商品無識別性之相關確定判決重為決定。此部分之爭點，既未經訴願決定審查決定，上訴人執此主張原判決違誤，自與行政訴訟法第243條規定之情形顯不相當。依首揭法條規定，本件上訴為不合法，應予駁回。

四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

第二庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異