最高行政法院(含改制前行政法院)95年度裁字第02161號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度裁字第02161號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人高雄市政府教育局間有關教育事務事件，對於中華民國94年11月30日高雄高等行政法院93年度訴字第102號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定係以：相對人92年6月24日高市教三字第0920018945號函文內容僅係說明抗告人申請納編乙案，業經本院裁定駁回確定，應予遵守，核其性質，為單純的事實敘述及理由說明，並不對外發生准駁之具體法律效果，自非行政處分，依訴願法第3條第1項規定，本院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例意旨，要不得對之提起訴願，訴願決定以其非屬行政處分，從程序上為不受理之決定，核無不合。抗告人復對之提起行政訴訟，即屬不備起訴要件，自為法所不許。至抗告人前向相對人申請准予復職而列入納編，惟相對人以抗告人於其78年2月間辦理幼稚園納編案時，業已離職，非屬納編對象，遂否准其申請，抗告人縱對相對人所持駁回之理由中，未敘明所依據之法令為何而表示不服，充其量亦僅是相對人前揭行政處分是否違法之問題而已，抗告人自得依行政爭訟途徑尋求救濟，殊不能於行政爭訟確定後，再回頭要求相對人就其駁回所依據之法令，重新再作成書面之處分，而使原處分陷於不確定之狀態。又抗告人之訴，既依程序駁回，其實體之主張，自無庸再予斟酌為由，駁回抗告人在原審之起訴。

二、抗告意旨略謂：相對人並未就抗告人於納編前陳情專案小組：離職為何不能納編？及依何法令納編？為何以現職教師為對象？作出書面行政處分並送達於抗告人，此為本件爭點。依本院91年度裁字第1421號裁定意旨，相對人拒絕抗告人之申請，已對外發生法律效果，當屬行政處分。且依本院91年度裁字第1094號裁定意旨，當事人原則上僅須提出事實上之聲明，審判長應闡明訴訟關係，協助人民選擇訴訟種類，原審消極不適用行政訴訟法第125條規定，自有違法。次依行政訴訟法第5條第2項規定，抗告人依行政程序法第95條、第96條請求相對人作成處分，依法有據。相對人所引本案經本院裁定駁回，並與本案無涉。而原審未依抗告人聲請依法調查證據，即屬消極不適用行政訴訟法第125條之違背法令。再依司法院釋字第423號解釋及本院39年判字第2號判例意旨，相對人納編係依其納編專案小組「以現職教師為對象」之決議，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定，相對人應舉證證明有此事實，抗告人即依此請求相對人作出書面行政處分。另原審謂將使原處分陷於不確定之狀態，此已違反不告不理原則及訴外裁判之禁止，行政法院原則上應受訴之聲明之拘束，不得逾越訴之聲明而為裁判。相對人未於不予納編當時即78年2月1日前作成拒絕抗告人納編之書面行政處分，又以抗告人已離職為由拒絕納編為公立學校編制教師，違反憲法第18條、第15條之規定。其次，抗告人係屬減班超額教師，並未離職，相對人未查明減班超額是否為離職要件，又77年9月以後進入服務之代理（課）教師亦可以現職教師納編，此即違反平等原則。又依司法院釋字第482號、第38號、第575號、第589號解釋意旨，相對人就本件納編是否合法及有無法律授權，有否侵害抗告人服公職之權利，均屬司法審查之部分，原審不得排斥不用，否則即屬違憲。再者，抗告人依行政訴訟法第5條第2項提起課予義務之訴，原審未依法詳為審酌，明顯未依職權調查證據，則其形成之心證即難期客觀公正，所為之判決為違背法令等語。

三、本院按「人民因中央或地方機關對於其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第1項定有明文。是則，提起怠為處分之訴，係以行政機關違背作為義務為前提。該管機關如對人民申請之案件，苟已作成實體上發生准駁效果之處分行為，其起訴自不合起訴要件。本件相對人於78年2月1日起執行該市公立幼稚園教師納編案，以抗告人已非現職人員故未予納編。爾後抗告人多次請求納編為幼稚園教師，經相對人78年7月27日高市教三字第24068號函復略以78年2月高雄市國小附設幼稚園教師納編係以現職合格教師為對象，抗告人當時業已離職非現職教師，所請歉難辦理云云，足徵抗告人請求納編為幼稚園教師案，相對人早已作成否准之處分等情，有本院89年度裁字第1174號裁定可稽。再按相對人國小附設幼稚園自立班教師納編案之專案小組，為學校內部之單位，其所為決議欲發生行政處分之效力，應以抗告人名義為之。相對人既將專案小組之決議告知抗告人，並否准所請，殊難謂為尚未作成行政處分。況抗告人於87年7月6日又請求恢復納編為幼稚園教師資格，經相對人以87年8月19日高市教三字第26662號書函答復略以：「．．．因減班超額教師適用對象為本市國小暨公立幼稚園編制內合格教師，而台端於本市78年2月辦理公立幼稚園教師納編時，即未在職，自無法適用該要點．．．」而否准抗告人所請。抗告人不服該書函，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提行政訴訟，業經本院89年度裁字第1174號裁定駁回。抗告人主張應作成書面處分並送達於抗告人，以為救濟云云，自無足採。綜上所述，本件抗告人申請納編為幼稚園教師案，早經相對人駁回在案，並無該管機關於法定期間應作為而不作為之情事，其提起本件課予義務訴訟，即不合法。原裁定所持理由雖有不同，惟結果並無二致。抗告意旨仍執前詞，求予廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第二庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異