最高行政法院(含改制前行政法院)95年度裁字第00404號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度裁字第00404號

抗告人

丁○○

相對人

國防部海軍總司令部

代表人

林鎮夷 總司令

相對人

國防部聯合作戰訓練及準則發展室

代表人

丙○○ 主任

相對人

國防部海軍艦隊司令部

代表人

甲○○ 司令

相對人

國防部 參謀本部

代表人

乙○○ ○○○○

上列抗告人因與相對人國防部海軍總司令部等4相對人間有關國防事務事件，對於中華民國94年4月29日臺北高等行政法院93年度訴字第3762號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件抗告意旨略謂：（一）抗告人民國（下同）90年4月起調職係因前國防部聯合作戰暨督察部於90年3月6日對海軍總部所發之函文而引起，該函雖係機關間之行政聯繫公文，其內容卻已引起行政事實（即抗告人停飛、調職），然因依據「國軍空勤人員續支規定」，飛行人員調任地勤職缺，仍可續領全額之飛行加給2年及半額3年（停飛者不予核發），故當抗告人調任地勤職缺時，仍可依法繼續支領飛行加給合計5年，另自92年度起飛行人員（包含調任地勤職缺之飛行人員）如役期屆滿繼續留營服務，每年可額外支領新台幣（下同）60萬續服役獎金，然抗告人自90年3月16日調任迄今，人事單位即以該函內容所述，便將抗告人合法可領之薪俸（甲1飛行加給及92、93年度續服役獎金）不予核發迄今，顯已明顯侵犯抗告人合法之財產權，因該飛行加給及續服役獎金受法律保障，並不因職位異動而改變。此為海軍總部行政上之事實行為，已造成抗告人合法應得之薪資不予發放之法律效果，故自應視為行政處分，而非原審所裁示該函難謂其屬於行政處分。（二）國防部於答辯狀表示前國防部聯合作戰暨督察部於90年3月6日所發之函，僅係機關對機關之行政聯繫，且該部承認從未處分抗告人，故未有命令復知抗告人，既然從未處分抗告人，因此必須歸還抗告人合法薪資未領之部分（此部分不受調任地勤職缺影響應予發給之部分），自90年3月16日起迄今4年2月另6日之飛行加給（2年全額及2年2個月半額）計1,206,000元及2年續服務獎金計1,200,000元，合計2,406,000元整。（三）抗告人所遭受之行政處分係為停飛處分，調職僅因抗告人停飛而衍生；另按司法院釋字第491號解釋：「．．．作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等．．．。」然抗告人迄今尚未收到海軍總部任何書面（或是口頭）之命令通知抗告人此一停飛懲處事實（海軍總部未核發停飛令），且國防部已經承認該函並未復知抗告人，已導致抗告人合法之權利遭受損害（如無教示規定），且該行政處分未按法定之程序核定在前（本停飛案無召開人評會、無相關調查報告、無核發當事人停飛令、無藥物檢驗報告等停飛處置規定），即不予核發停飛飛行加給並造成停飛處分之事實在後，明顯違反前述司法院釋字所保障人民之權利，故因違法停飛而衍生之調職適法性應有待商榷。（四）有關原審裁定抗告人所訴調職超過時效部分，國防部前已承認原國防部聯合作戰暨督察部於90年3月6日所發之函，並未有命令復知抗告人，抗告人迄今始終未曾收到停飛命令（國防部承認未發），依法所謂時效均以當事人收到書面告知後計算，故在國防部及海軍總部均未妥盡告知之義務在前，明顯影響抗告人之權利並逕行停飛處分在後，且現今仍持續中，故抗告人所提之停飛調職之行政訴訟不應當視為超過時效。故原處分機關之停飛處分顯有違法之情事，為此聲明主張海軍總部應撤銷抗告人停飛之行政處分，並返還抗告人應得之飛行加給及續服役獎金。

三、經核，所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分外，如機關內各單位間之會簽意見，或機關與機關間交換意見之行文，或行政官署就其主管事務對所屬機關所為指示處理之命令，係屬上級官署對下級官署，本於職權所行之指揮監督，既非對人民所為之行政行為，更不因而對人民發生具體的法律效果，自不能認為行政處分，而對之提起訴願等行政爭訟，本院57年判字第178號判例意旨可資參照。次按公務員分為武職公務員及文職公務員（武官及文官），武職公務員係指具有現役軍人身分，從事戰鬥或其他軍事任務之公務人員，武職公務員養成之過程，陞遷之條件及服從之義務與文職公務員雖屬有別，惟武職公務員權利之救濟，至少應遵循與文職公務員相同之限制。抗告人原服役海軍航空指揮部飛行第1大隊第133中隊之定翼機飛行官，疑因於休假期間服用不明藥物發生車禍，前國防部聯合作戰暨督察部本於業務流程，以90年3月6日（90）貞賢字第0114號函，將參謀總長於90年2月20日主持國防部第3次參謀會報之指示事項函轉海軍總部辦理。另國防部海軍艦隊司令部（下稱艦令部）於90年4月12日以（90）人令職（軍官）字第130號令，調派原告職稱為同大隊作戰科之通信官，官階仍為上尉四級，並未改變。查前國防部聯合作戰訓練暨督察部90年3月6日（90）貞賢字第0114號函，係因抗告人疑服用不明藥物發生車禍，為維護飛航安全，該部函請海軍總部辦理原告停飛事宜，屬機關間之行政連繫，為行政上之事實行為，非屬於行政處分。而艦令部以90年4月12日（90）人令職（軍官）字第130號調職令對抗告人為調職處分，該處分為其內部管理行為，並不影響抗告人服公職之權利，參照司法院釋字第430、243號解釋意旨，尚不得提起行政爭訟，抗告人既對該處分不得提起爭訟，其是否於法定期間提起訴願於本件之結論已不生影響。原裁定以「原告不服前國防部聯合作戰訓練暨督察部90年3月6日（90）貞賢字第0114號函，經審酌該函係因原告服用不明藥物發生車禍，為維護飛航安全，函請海軍總部辦理原告停飛事宜，屬機關間之行政連繫，為行政上之事實行為，故未副知原告，難謂其屬於行政處分。另原告不服艦令部於90年4月12日以（90）人令職（軍官）字第130號令，對原告調職之處分，原告應於收受該處分後於30日法定期限內，或依行政程序法第98條第4項規定，於1年內提起訴願，然原告遲至93年5月31日始向被告提起訴願，有訴願書上被告收文日期戳印可按。另查軍職人員受調職處分，並未改變公務員之身分關係，亦不影響服公職之權利，參照司法院大法官會議釋字第430、243號解釋意旨，尚不得提起行政爭訟，故原告縱然於法定期限內提起訴願，依法仍應不予受理。綜上以觀，訴願決定以其訴願一部並非行政處分，一部已逾法定不變其間，不予受理，自無不合。」為由，駁回抗告人在原審之訴，其部分理由雖略有不同，結論尚無不合。抗告意旨求予撤銷抗告人停飛之行政處分，難認為有理由，應予駁回。按於上訴審程序，不得為訴之變更、追加或提起反訴，行政訴訟法第238條第2項定有明文。至於抗告程序，本院僅係就原審之程序裁定為審查，並不就本案訴訟有無理由為判決，抗告人尤不得為本案訴訟之變更或追加。抗告人所稱其飛行加給及續服役獎金受侵害，請求返還2,406,000元部分，查該金錢損失之主張，抗告人並未於原審提出，不得於抗告程序中另為爭執，抗告人此部分主張為不合法，應併予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第六庭審判長法 官　張　登　科

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異